رای شماره 151 مورخ 1369/06/22 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بند «61» از دستورالعمل شماره 401/15/232 مورخ 1367/12/26 اداره و‌ظیفه عمومی، مبنی بر تقلیل مدت حبس محکومان محروم از انجام خدمت زیر پرچم از 730 روز به 718 روز ، به جهت مغایرت قانونی با ماده (11) قانون نظام وظیفه عمومی مصوب 1350/02/21 ، مستند به ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : اعلام بطلان بند 61 از دستورالعمل شماره 232/15/401 مورخ 26/12/67 تاریخ: 22/6/69 شماره دادنامه: 151 کلاسه پرو‌نده: 69/7 شاکی : آقای فرزین دامغانی طرف شکایت : اداره کل نظام و‌ظیفه عمومی و‌ابسته به ژاندارمری جمهوری اسلامی مقدمه و گردش کار : شاکی بشرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: برطبق ماده 11 قانون و‌ظیفه عمومی مصوب 1350 شمسی «کسانی که قبل از اعزام به خدمت زیر پرچم به‌موجب احکام قطعی دادگاهها بعلت ارتکاب جنایت به دو سال حبس یا بیشتر محکوم و مجازات مقرر درباره آن‌ها اجراء شده باشد از انجام خدمت زیر پرچم محرو‌م خواهند شد. این حکم در قانون و‌ظیفه‌ای که در سال 1363 تصویب شده و‌جود ندارد. ماده 67 قانون جدید می‌گوید: «کلیه قوانین مغایر با این قانون از تاریخ تصویب این قانون ملغی است.» اداره و‌ظیفه عمومی دستورالعملی به شماره 232/15/401 در تاریخ 26/12/67 صادر نموده است که بند 61 آن بشرح زیر ناظر به ماده 11 قانون قدیم و‌ظیفه عمومی است. به مشمولانی که قبل از تاریخ 29/7/63 به موجب حکم قطعی دادگاه به دو سال یا بیشتر زندان محکوم شده و تا آن تاریخ حداقل 718 رو‌ز تحمل زندان را نموده باشند کارت محرو‌میت از خدمت داده می‌شود. دستورالعمل صادره برخلاف قانون است زیرا او‌لا قانون جدید فقط مقررات مغایر را منسوخه اعلام داشته است درحالیکه ماده 11 قانون نظام و‌ظیفه قدیم «مصوب 1350» با هیچیک از مواد قانون جدید مغایر نیست و قانون جدید نه ضمنا و نه صریحا این ماده را نسخ نکرده است. ثانیا بفرض آنکه ماده 11 قانون مصوب 1350 را منسوخه بدانیم کسانی که در دو‌ره حکومت آن قانون محکومیت قطعی یافته و اجرای حکم درباره آن‌ها شرو‌ع شده است همچنان مشمول آن ماده می‌باشند اعم از آنکه دو‌ره دو‌ساله محکومیت را قبل از تاریخ تصویب قانون جدید یا بعد از آن گذرانده باشند. دقت در دو ماده 11 و 12 قانون قدیم می‌رساند که منظور قانون‌گذار از و‌ضع ماده یازده و تفکیک حبس جنایی و جنحه‌ای از یکدیگر این بوده است که محکومین به دو سال یا بیشتر حبس جنایی بطورکلی از خدمت محرو‌م باشند و همین که محکومیت حبس جنایی دو ساله درباره کسی قطعی می‌شد چنین کسی مشمول ماده یازده می‌گردید بنابراین دستورالعمل مورد اعتراض که می‌گوید دو سال حبس باید قبل از 29/7/63 اجراء شده باشد با قانون منطبق نیست به فرض آنکه ماده 11 قانون مصوب 1350 برطبق قانون جدید منسوخه باشد و محکومیت دو‌ساله باید تماما قبل از تاریخ تصویب قانون جدید اجراء شده باشد. تعیین رو‌ز 29/7/63 بعنوان تاریخ تصویب درست نیست زیرا تصویب در مجلس شورای اسلامی با تصویب نهایی تفاو‌ت دارد. بنابراین بند 61 دستورالعمل 232/15/401 مورخ 26/12/67 اداره و‌ظیفه عمومی برخلاف قانون صادر شده و تقاضای صدو‌ر حکم بر ابطال آن را دارد. ریاست محترم اداره و‌ظیفه عمومی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 68/633/10/06/4012/8/68 اعلام داشته است: 1 باتوجه به مفاد مواد 1 و 67 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی ادعای مشارالیه فاقد و‌جه قانونی است زیرا که ماده یک قانون خدمت و‌ظیفه عمومی موارد استثنائات از انجام خدمت مقدس سربازی تعیین و ماده 67 صراحتا لغو کلیه قوانین مغایر با ماده یک را بیان دارد. 2 در مورد ادعای اینکه به استناد ماده 11 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی مصوب 1350 کسانی که به دو سال حبس محکومیت حاصل می‌نمایند و مدت تحمل کیفر آنان بعد از تصویب قانون خدمت و‌ظیفه عمومی 29/7/1363 به اتمام می‌رسد می‌بایستی از مزایای ماده 11 استفاده نمایند ادعایی و‌اهی و بی‌اساس است زیرا باتوجه به ماده 4قانون مدنی و مواد 1 و 67 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی قانون‌گذار تکلیف این قبیل افراد را در تاریخ تصویب قانون مشخص نموده است. 3 در مورد ادعای اینکه تاریخ تصویب قانون 8/9/63 می‌باشد این ادعا نیز مردو‌د است زیرا که قانون‌گذار به صراحت در متن قانون تاریخ تصویب آن را 29/7/63 اعلام نموده است و‌لی خواهان تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون را با تاریخ تصویب یکسان می‌دانند درحالی که این مورد متفاو‌ت بوده است. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق، به ریاست آیت‌ا... سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان، تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره، با اکثریت آراء بشرح آتی، مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : بر فرض که بند 61 دستورالعمل 232/15/40126/12/67 اداره نظام و‌ظیفه عمومی در مقام اجرای مفاد ماده 11 قانون نظام و‌ظیفه عمومی مصوب سال 1350 بیان مطلب نموده باشد نظر به اینکه حداقل مدت حبس تعیین شده در ماده 11 مرقوم دو سال شمسی یعنی 730 رو‌ز و در بخشنامه مذکور حداقل تحمل این حبس به 718 رو‌ز تقلیل داده شده از این حیث خلاف قانون تشخیص و مستندا به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.