رای شماره 1829587 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 3 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور

شماره0208174 - 9/8/1403 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140331390001829587 مورخ 1/8/1403 با موضوع: «بند 3 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 14/11/1402 وزیر کشور که متضمن الزام کمیسیون‌های موضوع تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری به صدور رای مبنی بر تخریب بناهایی است که با توجه به بند 42 مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان مسقف نیستند از تاریخ تصویب ابطال شد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیئت عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1403/8/1 - شماره دادنامه: 140331390001829587 شماره پرونده: 0208174 مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مسعود فریدنی طرف شکایت: وزارت کشور موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 3 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مورد تصریح در بند 1 و بندهای 3، 4 و 10 از بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : " مفاد بخشنامه با مواد قانونی زیر در تغایر است : 1 بند «الف» تبصره یک ماده 2 و ماده 10 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌ها مصوب 1402/4/1 2 مواد 30 و 31 قانون مدنی 3 اصول 22 و 31 و 47 و 138 قانون اساسی 4 ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 6 ماده 100 قانون شهرداری و تبصره یک آن 5 تبصره یک ماده سه قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها بند سه بخشنامه به دو دلیل درخور ابطال است. در قسمتی از این بند با تکیه بر واژه «بنای» مورد تصریح در تبصره‌های دو، سه و چهار ماده 100 قانون شهرداری چنین مقرر شده که: «تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده‌اند، قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رای تخریب برای آن‌ها صادر می‌شود» در صورتی که چنین برداشتی از تبصره‌های مذکور صحیح نیست. چرا که استفاده از واژه بنا بر مبنای غلبه است و تخلف ساختمانی از نوع بنا واجد خصوصیتی نیست که چنین حکم خاصی بر خلاف نص قانون وضع گردد. در ماده 100 قانون شهرداری هم از عبارت «عملیات ساختمانی» استفاده شده که اعم از بنا می‌باشد و شامل سازه‌هایی که در حد بنا نیستند هم می‌گردد . از این رو تعیین قاعده کلی تخریب برای عملیات ساختمانی غیر از بنا مثل سازه بدون سقف با این عبارت که «... علی الاصول رای تخریب برای آن‌ها صادر می‌شود»، هم خلاف صدر ماده 100 است و هم خلاف تبصره یک ماده 100 که دو شرط نقض اصول سه‌گانه و احراز ضرورت قلع را برای صدور حکم تخریب لازم دانسته است و چنین حکمی به جهت تخریب ساخت و سازهای صورت گرفته، خلاف مواد 30 و 31 قانون مدنی، اصول 22، 31 و 47 قانون اساسی است. چرا که مانع بهره برداری اشخاص از ملک خود می‌گردد و حقی که قانون‌گذار بدون قید مورد شکایت برای همگان وضع نموده است را بدون اجازه از سوی او محدود نموده است . در انتهای همین بند هم آمده است که «... تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می‌باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت». این قسمت نیز طبق همان ادله به جهت مغایرت با مواد قانونی بالا شایسته ابطال است. با عنایت به مراتب بالا، رسیدگی به درخواست و صدور تصمیم شایسته به ملاحظه پاسداری از قانون و عدم تعدّی به حقوق مالکانه اشخاص را استدعا دارم ." متن بخشنامه مورد شکایت به قرار زیر است : " بخشنامه شماره 239024 1402/11/14 استانداران محترم سراسر کشور با سلام و احترام؛ در اجرای ماده 62 قانون شهرداری و به منظور ایجاد وحدت رویه و انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و عملکرد کمیسیون‌های موضوع ماده صد قانون شهرداری و به جهت تنظیم امور، رفع ابهامات احتمالی، کاهش مشکلات اجرایی و کنترل ضابطه مند تحولات کالبدی شهرها، بخشنامه پیوست (29 بند)، منبعث از قوانین و مقررات مربوطه، تباصر ذیل ماده صد، آرای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری، برای اجرای بهینه قانون و پیشگیری از اعمال روش‌های سلیقه‌ای در شهرداری‌ها، ابلاغ می‌شود. نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه بر عهده جناب عالی است. سازمان شهرداری‌ها و دهیاری‌های کشور بخشنامه انتظام بخشی به فرآیند‌ها و عملکرد کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری 3 با استناد به تبصره‌های 2، 3 و 4 ماده صد قانون شهرداری «بنای» غیرمجاز به شرط رعایت اصول سه‌گانه و سایر مقررات مربوطه قابل رسیدگی و جریمه توسط کمیسیون ماده صد اعلام شده است. به عبارت دیگر تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده‌اند قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رای تخریب برای آن‌ها صادر می‌شود. مستفاد از قسمت 42 مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان (تعریف واحد تصرف) یکی از شروط اصلی ایجاد (بنا) مسقف بودن آن می‌باشد. بنابراین تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می‌باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت ." در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی و جانشین وزیر در امور حقوقی و مجلس وزارت کشور به موجب لایحه شماره 12784 مورخ 1403/1/29 و پیرو دفاعیه شماره 5421 مورخ 1403/1/19، نامه شماره 2834 مورخ 1403/1/27 معاون وزیر و رئیس سازمان شهرداری‌ها و دهیاری‌های کشور را ارسال کرده است که متن نامه به‌طور خلاصه به قرار زیر است: " ریاست دیوان عدالت اداری طی نامه شماره 203 / 10994 / 9000 مورخ 1403/1/18 از مقام عالی وزارت درخواست کرده است در راستای سیاست‌های پیشگیرانه، مواردی که علل شکلی و ماهوی نقض آرای کمیسیون‌های ماده صد می‌باشند، در قالب بخشنامه به شهرداری‌ها ابلاغ گردد. این درحالی است که بخشنامه 29 بندی ابلاغی مقام عالی وزارت (239024 مورخ 1402/11/14) نیز تاکید بر همین موارد بوده است. ضمن این که فرم‌های یکسان کمیسیون‌های بدوی و تجدیدنظر که یکی از تقاضاهای دیوان عدالت اداری بوده است، در قالب همین بخشنامه ابلاغ شده است . بخشنامه مذکور برگرفته از قوانین و مقررات جاری و ملاک عمل و آرای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری و پس از برگزاری جلسات کارشناسی و تخصصی با نمایندگان دیوان و پس از استحضار و اخذ نظر معاونت امور اقتصادی، اراضی و شهرسازی دیوان عدالت اداری تهیه و با هدف انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی ابلاغ گردید. لذا صدور دستور موقت دایر بر توقف بندهایی از آن موجب بلاتکلیفی و اخلال در اجرای قوانین و مقررات جاری شده و جایگاه حاکمیتی وزارت کشور را تضعیف خواهد کرد. به ویژه بند (1) که مطابق نص صریح ماده (100) قانون شهرداری‌ها بوده و در شهرداری‌ها این شائبه را به وجود آورده که نباید اقدامی در خصوص جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز واقع در محدوده و حریم به عمل آوردند که مغایر ماده (100) قانون شهرداری بوده و مسئولیت پاسخ‌گویی به تبعات آن بر عهده این سازمان نخواهد بود . دلایل و مستندات عدم نیاز برای صدور دستور توقف بند 3 مورد اعتراض بخشنامه مذکور عبارت است از : در صدر ماده صد قانون شهرداری عبارت «عملیات ساختمانی» در خصوص جلوگیری از ساخت و ساز غیر مجاز به کار رفته نه تعیین هرنوع ساخت و ساز از جمله ساخت و سازهای بدون سقف. از نظر شهرسازی ساخت و سازهای فاقد سقف قابلیت کارسازی (تعیین مساحت و...) برای جریمه در کمیسیون ماده صد را ندارد. همچنین در تبصره‌های ماده صد (در زمان رسیدگی در کمیسیون) از واژه «بنا» استفاده شده و نه عبارت «عملیات ساختمانی» که هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و ساز بدون سقف را مشمول شود. لذا در راستای شفاف‌سازی و رفع ابهام از واژه «بنا»، براساس قوانین مطروحه، تعریف «بنا» ارائه گردیده که صرف نظر از مبانی قانونی موضوع، در صورت توقف اجرای این بند با گسترش و افزایش جریمه ساخت و سازهای غیر مجاز بدون سقف مواجه خواهیم شد و بازدارندگی آرای کمیسیون برای مستحدثات در حال ساخت از بین خواهد رفت . با عنایت به موارد فوق مجددا تاکید می‌گردد بند 3 مورد اعتراض؛ هیچ‌گونه تعارضی با قوانین و مقررات موجود نداشته و عدم توقف اجرای بند مذکور، موجب ورود خسارتی نخواهد شد بلکه پذیرش دستور موقت توقف اجرای آن‌ها علاوه بر این که موجب اخلال در فرآیندهای اجرایی رسیدگی به تخلفات ساختمانی می‌شود؛ اندک توان موجود کمیسیون‌های ماده صد در امر بازدارندگی و جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز را نیز از بین برده و آن را بلا اثر خواهد کرد و عملا به معنای تعطیلی تکالیف قانونی مقرر در ماده 100 قانون شهرداری می‌باشد . بنا به مراتب فوق هیچ‌گونه فوریتی برای صدور دستور موقت اجرای بند مذکور وجود ندارد. ضمن این که قاطبه شهرداری‌ها نیز قبلا از ابلاغ بخشنامه صدرالذکر، مراتب را اجرا می‌کردند. لذا خواهشمند است دستور فرمائید؛ با لحاظ مبانی فوق الذکر، طی لایحه‌ای تقاضای رفع اثر از دستور موقت صادره معمول و نتیجه امر به این سازمان منعکس گردد ." در اجرای ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیئت تخصصی اراضی، شهرسازی و منابع طبیعی دیوان عدالت اداری ارجاع و هیئت مذکور به موجب دادنامه شماره 140331390000982340 مورخ 1403/4/30، اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند 1، قسمت دوم بند 4 و بند 10 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت . رسیدگی به بند 3 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور در دستورکار جلسه هیئت عمومی قرار گرفت . هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/8/1 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیئت عمومی برمبنای ماده 100 قانون شهرداری مصوب سال 1345 و تبصره‌های 1 الی 6 اصلاحی مصوب سال‌های 1352 و 1358 نظارت بر ساخت و سازها در محدوده شهر یا حریم آن و نحوه رسیدگی به موارد تخلّف در صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 100 قانون مذکور بوده و وزارت کشور اختیار و صلاحیتی نسبت به وضع تکلیف برای کمیسیون مذکور ندارد و لذا بند 3 بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره 239024 مورخ 1402/11/14 وزیر کشور که متضمن الزام کمیسیون‌های موضوع تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری به صدور رای مبنی بر تخریب بناهایی است که با توجه به بند 42 مبحث چهارم مقررات ملّی ساختمان مسقف نیستند، مغایر با ماده 100 قانون شهرداری و تبصره‌های 1 الی 6 اصلاحی آن و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است . رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی