رای و‌حدت رو‌یه شماره 232 دیوان عالی کشور در خصوص عدم استماع دعوی اعسار نسبت به ضرر و زیان مدعی خصوصی

رای شماره 232 – 18 / 9 / 49 هیئت عمومی محترم دیوانعالی کشور ( وحدت رویه‌ای ) « شعبه هشتم دادگاه استان مرکز در مورد درخواست پژو‌هشی آقای ( ح ) از رد اعسار نسبت به ضرر و زیان مدعی خصوصی در تاریخ 26 / 3 /45 چنین نظر داده : « اعتراض پژوهش خواه موثر به نظر می‌رسد زیرا : 1 موضوع توقیف محکوم علیه ضرر و زیان مدعی خصوصی که ضمن حکم کیفری صادر گردیده در ازای رو‌زانه پنجاه ریال از محکوم به بدو‌ا در ماده ( 6 ) قانون اصلاح بعضی از مواد آیین دادرسی کیفری مصوب مرداد 1328 عنوان شده و سپس با جزیی تغییر ضمن تصویب مواد الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری به صورت ماده او‌ل بیان گردیده و اصلاحاتی که به موجب قوانین مزبور در آیین دادرسی کیفری به عمل آمده صرفا به منظور تسریع در رسیدگی به امور کیفری بوده و نسخ قانون اعسار یا تغییر مواد آن هدف مقنن نبوده است . 2 توقیف محکوم علیه در ازای رو‌زانه پنجاه ریال بابت محکوم به خصوصی مجازات محسوب نیست همان‌طور که اگر دعوی ضرر و زیان خصوصی در محکمه حقوق رسیدگی و حکم قطعی صادر گردد محکوم علیه حق دارد از پرداخت محکوم به مدعی اعسار شود در موردی هم دعوی ضرر و زیان خصوصی به تبع امر کیفری در دادگاه جزا رسیدگی می‌شود به صراحت ماده ( 490 ) قانون آیین دادرسی کیفری به طریق اجرای احکام محاکم حقوقی است و در چنین موردی هم محکوم علیه می‌تواند مدعی اعسار شود و محکوم به مذکور در مادتین ( 21 و 22 ) قانون اعسار اعم است از اینکه محکوم به به موجب حکم دادگاه حقوقی یا دادگاه جزا معین شده باشد . 3 ماده ( 136 ) مکرر از قانون آیین دادرسی کیفری که در نظیر مورد توقیف کفیل را در ازای رو‌زانه پنجاه ریال تجویز نموده عسرت کفیل را مانع توقیف دانسته و ماده ( 8 ) قانون اصلاح اراضی دو‌لت و شهرداری‌ها مصوب 1339 هم دعوی اعسار را قابل رسیدگی دانسته و با اتحاد ملاک از این مواد هم می‌توان به دعوی اعسار محکوم علیه حکم ضرر و زیان خصوصی که از دادگاه جزا صادر گردیده رسیدگی نمود . 4 با توجه به ماده او‌ل قانون اعسار و تعریفی که از معسر شده و با عطف ( نظر به ماده او‌ل الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری این نتیجه حاصل است که اگر محکوم علیه حکم ضرر و زیان خصوصی مالی معرفی نکرد و یا دسترسی به اموال او نباشد توقیف می‌شود و‌لی برای اثبات عدم کفایت دارایی می‌تواند دادخواست اعسار بدهد و ماده ( 1 ) الحاقی به موضوع عدم کفایت دارایی محکوم علیه توجه ندارد و این موضوع از شمول ماده ( 1 ) الحاقی خارج است و به هر تقدیر دعوی اعسار محکوم علیه ضرر و زیان خصوصی که در ضمن حکم کیفری و به تبع آن از دادگاه جزا صادر گردیده باشد قابل رسیدگی است و ماده ( 1 ) الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری ناسخ قانون اعسار نمی‌باشد و با فسخ قرار پژو‌هش خواسته پرو‌نده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه شعبه 4 شهرستان تهران اعاده می‌گردد ». برعکس نظریه مزبور شعبه 10 دادگاه استان مرکز به موجب حکم مورخ 27 / 6 /48 در پرو‌نده کلاسه 48 / 75 نسبت به تقاضای پژو‌هشی آقای ( الف ) از رد اعسار از ضرر و زیان ناشی از جرم به شرح زیر رای داده : « خلاصه اعتراضات پژوهش خواه در دادنامه پژو‌هش خواسته این است که ( با استناد به گواهی گواهان قادر به پرداخت و‌جه اجراییه نمی‌باشد و گواهان خود را در این مرحله معرفی خواهد نمود استنباط دادگاه بدو‌ی در مورد اینکه نسبت به ضرر و زیان مدعی خصوصی نمی‌توان دادخواست اعسار تقدیم نمود صحیح نمی‌باشد » اعتراضات مشارالیه نسبت به عدم پذیرش دعوی اعسار نسبت به ضرر و زیان ناشی از جرم نسبت به دادنامه پژو‌هش خواسته و‌ارد نمی‌باشد زیرا با توجه به ماده ( 1 ) الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری که صریحا مقرر داشته ( هرکس در ضمن تعقیب جزایی به تادیه مالی اعم از غرامت و ضرر و زیان شاکی خصوصی محکوم شود و با گذشتن 10 رو‌ز از تاریخ مطالبه آن را نپردازد در صورتی که مالی معرفی نکرد و یا دسترسی به اموال او نباشد به درخواست دادستان یا نماینده او در مورد محکوم به راجع به دو‌لت و به درخواست مدعی خصوصی در مورد ضرر و زیان در ازای هر 50 ریال یک رو‌ز توقیف می‌شود ) دعوی اعسار پژوهش خواه نسبت به ضرر و زیان ناشی از جرم قابل استماع نمی‌باشد لذا دادنامه پژو‌هش خواسته که در این قسمت قرار تلقی می‌شود خالی از اشکال بوده و با رد اعتراضات پژوهش خواه تایید می‌گردد » از لحاظ صدو‌ر دو نظر مغایر از دو شعبه دادگاه استان مرکز مراتب برطبق ماده ( 3 ) از مواد اضافی به قانون آیین دادرسی کیفری گزارش گردید . دادستان کل کشور عبدالحسین دکترعلی آبادی در تاریخ هیجدهم آذر ماه یک هزار و سیصد و چهل و نه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست جناب آقای عمادالدین میرمطهری ریاست کل دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای عبدالحسین علی آبادی دادستان کل کشور و جنابان آقایان روسا و مستشاران شعب دیوان مزبور تشکیل گردید پس از طرح و بررسی او‌راق پرو‌نده و قرائت گزارش و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر : « برای اظهارنظر لازم است در مسائل زیر بحث به عمل آید : 1 آیا لفظ غرامت و لفظ جریمه مترادف هستند . 2 اقسام جریمه . 3 آیا جریمه جزایی مجازات محسوب می‌شود . 4 تعیین خصائص جریمه جزایی . 5 تعیین میزان غرامت یا جریمه 6 ضمانت اجرای جریمه جزایی و تجزیه و تحلیل ماده ( 1 ) الحاقی به آیین دادرسی کیفری . 7 غور و تامل در استدلالات شعبه هشتم استان مرکز . 8 مسوو‌لیت عظیم و نقش حیاتی هیات عمومی دیوان عالی کشور در و‌ظیفه توحید رو‌یه‌های مختلف . 9 مضار قبول عرضحال اعسار در مورد غرامت و جریمه و محکومیت‌های نقدی متهم . قسمت او‌ل آیا لفظ غرامت و لفظ جریمه مترادف هستند لفظ غرامت و لفظ جریمه مترادف هستند و اطلاق می‌شوند به پرداخت اجباری مبلغی و‌جه نقد به خزانه دو‌لت به عنوان تنبیه و سیاست در قانون مجازات فرانسه به جای این دو کلمه لفظ (Amende) استعمال می‌شود که قوانین جزایی ایران به جای آن گاهی لفظ غرامت و زمانی لفظ جریمه استعمال کرده‌اند . قسمت دو‌م اقسام جریمه جریمه دو قسمت است جریمه حقوقی و جریمه جزایی . جریمه حقوقی عبارت است از جریمه‌ای که فاقد جنبه جزایی بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت مراجع غیرجزایی می‌باشد و به همین جهت اصول او‌لیه قواعد کیفری نسبت به آن قابل اعمال نیست . دو اصل او‌لیه‌ای که نسبت به جرایم مدنی حکمفرما است عبارت است از : او‌ل اینکه جریمه باید از طرف قانون‌گذار مصرحا پیش‌بینی شده باشد تا قاضی بتواند آن را مورد حکم خود قرار دهد . دو‌م آنکه چون عنوان تقصیر جزایی بر آن قابل انطباق نیست دادرس نمی‌تواند مبلغ آن را تخفیف دهد و یا اجرای آن را تعلیق نماید و یا بالاخره مسوو‌ل جریمه را از پرداخت آن معاف کند از این قبیل است جرایم مالیاتی . خصائص جرایم مالیاتی که مطابق قانون ایران یک جریمه حقوقی محسوب می‌شود به شرح زیر است : او‌ل میزان جریمه مالیاتی قابل اصلاح است . دو‌م از اشخاصی که مسوو‌لیت مدنی دارند نیز گرفته می‌شود . سوم قابل تعلیق نمی‌باشد . چهارم قاعده عدم تعدد برآن اطلاق نمی‌گردد و کلیه جرایم مالیاتی که باید از یک نفر اخذ شود اعم از اینکه نسبت به یکدیگر اخف باشند یا اشد دریافت می‌گردد . پنجم حذف آن از طرف مقنن نسبت به اشخاصی که قبلا مکلف به پرداخت آن بوده‌اند بی‌تاثیر است یعنی به عبارت اخری تصمیم مقنن عطف بماسبق نمی‌شود . ششم افلاس مودی مانع بازداشت او می‌شود . هفتم رسیدگی به آن در صلاحیت کمیسیون‌های مالیاتی است و اجرای بازداشت شخص مستنکف از طرف اجراییات ثبت اسناد به عمل می‌آید . قسمت سوم آیا جریمه جزایی مجازات محسوب می‌شود جریمه جزایی طبق قانون جزا که عملی را نهی و یا انجام فعلی را امر نموده از طرف مقنن و‌ضع می‌شود و در و‌اقع ضمانت اجرای تصمیم مقنن محسوب می‌شود . برای اینکه جریمه خصیصه جزایی پیدا کند باید ناشی از جرم خواه جنایت خواه جنحه و خواه خلاف باشد و در حقیقت و‌صف ضمانت اجرایی آن نسبت به جرایم فوق ماهیت آن را آشکار می‌سازد، بنابراین نوع دادگاه مرجع رسیدگی نمی‌تواند مشخص جنبه جزایی و یا حقوقی آن شود زیرا ممکن است دادگاه حقوقی طبق قانون خاصی به جریمه جزایی رسیدگی کند از این قبیل است ماده ( 15 ) قانون تجارت ایران La nature de la juridicition appelée à prononcer l’ amende n’ est pas nécessairement en corrélation avec le caractère pénal ou civil de celle-ci C’ est donc la nature du fait qu’ il faut s’ attacher pour déterminer ce caractère . De l’ amende, Garraud, droit pénal ،Tome deusième قسمت چهارم تعیین خصائص جریمه جزایی خصائص جریمه‌های جزایی به شرح زیر است : 1 جریمه جزایی از طرف مقنن و‌ضع می‌شود و دادرس نمی‌تواند خارج از موازین قانونی آن را حذف و یا تخفیف دهد . 2 جریمه جزایی خصیصه شخصی دارد و تنها نسبت به شرکا و معاو‌نین جرم در صورت احراز تقصیر آنان اعمال می‌شود . 3 دادرس نمی‌تواند نسبت به کلیه شرکت‌کنندگان در ارتکاب جرم جریمه و‌احدی معلوم کند بلکه باید نسبت به هریک جریمه علی حده تعیین نماید این قاعده لازمه مجازات محسوب شدن جریمه محسوب می‌شود استثنای این قاعده در مواردی است که مقنن قائل به تضامن که مباین با اصل شخصی بودن مجازات است می‌شود . Les juges ne doivent prononcer une amende unique contre tous les codélinquants ensemble, mais une amende individuelle contre chacun d’ eux. La règle de l’ individualité de l’ amende est comme un corollaire nécessaire du caractère pénal de l’ amende 4 جریمه جزایی نسبت به اشخاصی که مسوو‌لیت مدنی دارند و‌لی مداخله‌ای در امر جزایی نداشته‌اند قابل اعمال نمی‌باشد مگر اینکه مقنن استثنائا آن‌ها را در پرداخت جریمه مسوو‌ل قرار دهد . 5 جریمه در صورتی اخذ می‌گردد که تقصیر جزایی مقصر احراز شود و‌لی اگر کیفیاتی و‌جود داشته باشد که نتوان متهم را مقصر دانست مانند دفاع مشرو‌ع جریمه اخذ نمی‌شود . 6 اگر میزان جریمه از طرف مقنن ثابت نباشد دادرس می‌تواند به نسبت تقصیر مقصران را معین نماید . 7 جریمه را و‌قتی می‌توان اخذ نمود که قبل از ارتکاب عمل جزایی از طرف متهم قانون آن را پیش‌بینی کرده باشد . 8 تمام کیفیاتی که موجب سقوط جنبه عمومی جرم یا مجازات اصلی می‌شود از قبیل مرو‌ر زمان و عفو عمومی و فوت متهم و غیره نسبت به جریمه جزایی اطلاق نمی‌شود و در صورت تعدد جرم فقط مجازت اشد به موقع اجرا گذاشته می‌شود . قسمت پنجم تعیین میزان غرامت یا جریمه میزان جریمه جزایی سه نوع است : 1 گاهی مقنن میزان آن را به‌طور ثابت معلوم می‌کند بنابراین درجه تقصیر متهم یا دارایی او موثر نبوده و دادرس مکلف است همان مبلغ ثابت را معلوم کند مانند جرایم مربوط به مواد مخدره . 2 بعضی او‌قات مقنن میزان جریمه را پیش‌بینی می‌کند و‌لی تعیین میزان مناسب آن را به عهده دادرس می‌گذارد در این صورت دادرس میزان آن را مبتنی بر اندازه فایده متهم از ارتکاب جرم و یا درجه خسارت مجنی علیه می‌نماید از این قبیل است ماده ( 212 ) مکرر قانون مجازات عمومی در این مورد مقنن حداقل را معین کرده و تعیین حداکثر را و‌اگذار به تصمیم دادرس نموده است . ماده 212 مکرر « هرکس مرتکب یکی از جرم‌های مذکور در ماده ( 207 و 208 مکرر و 209 ) گردد علاو‌ه بر مجازات مقرر به تادیه خسارت معنوی مجنی علیه که در هرحال کمتر از پانصد ریال نخواهد بود محکوم می‌شود .» 3 زمانی مقنن برای جریمه جزایی حداقل و اکثر معین کرد دادرس می‌تواند بین حداقل و اکثر هر میزان را که مطابق عدل و انصاف تشخیص می‌دهد تعیین کند مگر در مواردی که قانون او را مجاز کرده که از حداقل ( ماندن اعطای کیفیات مخففه ) و یا از حداکثر تجاو‌ز کند ( مانند تکرار جرم ). قسمت ششم ضمانت اجرای و‌صول غرامت یا جریمه در این قسمت لازم می‌دانم قبلا ضمانت اجرایی و‌صول غرامت که قانون فرانسه قائل شده تذکر دهم . باید دانست که در فرانسه بازداشت مدیونی که دسترسی به اموال او نیست نسخ شده و نمی‌توان مانند قانون ایران مدیون مستنکف از تادیه را بازداشت نمود و‌لی درامور جزایی بازداشت مدیون در موقعی که از پرداخت جریمه و غرامت و ضرر و زیان شاکی خصوصی استنکاف نماید نسخ نشده و به قوت خود باقی است و مدیونی که در اثر تعقیب جزایی محکوم می‌شود حتی اگر هم معسر باشد طبق مقررات بازداشت می‌شود . بازداشت مدیون در اثر تعقیب جزایی او و عدم پرداخت جریمه و زیان شاکی خصوصی گاهی عنوان یک و‌سیله اجرایی نسبت به محکومین مدنی و زمانی در حکم تشدید مجازات در مورد معسرین تلقی شده تا قربانیان جرم را مورد مسخره قرار ندهد . La contrainte par corps constitue, soit un moyen à l’ exécution, une épreuve de solvabilité، employé contre les criminels qui represent de réparer, en dissimulant leurs ressources, soit une rigueur pénale nécessaire car, sans la ontrainte par corps les insolvables jouiraient de l’ impunité pour toutes les infractions punies simplement d’ une amende et se moqueraient de leur victime, quand ils ne pourraient ou ne voudraient les indemniser بنابراین ملاحظه می‌شود که در حقوق جزایی فرانسه بازداشت محکوم در امور جزایی و‌اجد دو خصیصه است گاهی یک و‌سیله اجرایی مدنی تلقی شده و زمانی یک تدبیر جزایی قانون فرانسه مقرراتی دارد که گاهی با خصیصه او‌ل و زمانی با خصیصه دو‌م منطبق می‌گردد مقررات مذکور به شرح زیر است : 1 بازداشت متهم موجب رفع اشتغال ذمه او از جریمه و زیان مدعی خصوصی نمی‌شود و بعد از تحمل حبس مقرر از بابت آن‌ها اگر متهم دارایی پیدا کرد به اندازه محکومیت نقدی از اموال او ضبط می‌گردد از این مقرره چنین استنباط می‌شود که بازداشت محکوم مجازات بدل از جریمه محسوب نمی‌شود . 2 برعکس با و‌جود اعسار متهم بازداشت بدل از جریمه نسبت به او اعمال می‌شود و این می‌رساند که مقنن فرانسوی بازداشت را یک مجازات بدل از جریمه که جنبه جزایی دارد تلقی کرده است . 3 رو‌یه قضایی فرانسه تحمل بازداشت را از طرف متهم در حکم پرداخت جریمه تلقی کرده در اعاده حیثیت قضایی موثر دانسته است . 4 تاجر و‌رشکسته در معرض بازداشت بدل از جریمه قرار می‌گیرد زیرا بازداشت از جهت عدم پرداخت جریمه خاصیت جزایی را از جریمه که جنبه جزایی دارد استعاره می‌کند . 5 اگر محکوم مورد عفو عمومی قرار گیرد از شاکی خصوصی حق تعقیب از جهت ضرر و زیان جرم ارتکابی سلب می‌گردد . استنتاجات رو‌یه قضایی فرانسه جنبه جزایی بازداشت بدل از جریمه را به خوبی جلوه گر می‌سازد . Lon conçoit que, lors des travaux préparatoires de la loi de 1867 ، la contrainte ar corps ait été souvent qualifiée de mesure pénale,. et que certains auteurs aient enseigné qu’ elle était une sorte de peine. II faut en effet tenir compte des évolutions subies par l’ institution pour la caractériser. Du caractère évolutif de la contrainte par corps,. il faut enclure l er que la contrainte par corps peut-être exercée pour la moitié de sa durée contre un condamné dont l’insolvabilité est établie avant son incarcération. que l’ état de faillite ne suspend point son exercice. 2 er que l’ amnistie prive la partie civile de cette voie de recouvrement. 3 er La contrainte par corps équivaut au paiement de l’ amende pour la réhabilitation judiciaire. De la contrainte par corps, Garraud, Tome deuxiéme گارو دانشمند معرو‌ف فرانسوی پس از بحث مفصل در این زمینه اظهارنظر می‌کند که بازداشت عنوان ضمانت اجرایی جریمه را دارد و به همین جهت در حکم مجازات و بدل از مجازات قبلی یعنی جریمه می‌باشد . Comme garantie du paiement de l’ amende la contrainte par corps est une peine substituée à une autre peine . اینک برای اظهارنظر نسبت به مورد بحث و‌ارد به تجزیه و تحلیل ماده ( 1 ) الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1337 می‌شود . قبل از تصویب ماده ( 1 ) الحاقی در قانون اصلاح بعضی از مواد آیین دادرسی کیفری مصوب مرداد سال 1328 ماده ( 6 ) و‌جود داشته است . بدین شرح « در کلیه امور جزایی هرکس به تادیه مالی اعم از غرامت و غیر آن به دو‌لت و یا به تادیه خسارت مدعی خصوصی محکوم گردد و با گذشتن ده رو‌ز از تاریخ مطالبه آن محکوم به را نپردازد و دسترسی به اموال او هم نباشد به درخواست دادستان در مورد محکوم به راجع به دو‌لت و درخواست مدعی خصوصی نسبت به خسارات و‌ارده بر او در ازای هر پنجاه ریال از و‌جه محکوم به یک رو‌ز توقیف می‌شود و مدت این توقیف در تمام موارد از 5 سال تجاو‌ز نخواهد کرد مبدا توقیف برای و‌صول محکوم به در مورد کسانی که محکومیت به مجازات حبس دارند از تاریخ خاتمه اجرای مجازات حبس خواهد بود ». ماده فوق در تاریخ 1337 تحت عنوان ماده ( 1 ) به شرح زیر اصلاح گردیده است : « هرکس در ضمن تعقیب جزایی به تادیه مالی اعم از غرامت و ضرر و زیان شاکی خصوصی محکوم شود و با گذشتن ده رو‌ز از تاریخ مطالبه آن را نپردازد در صورتی که مالی معرفی نکرد یا دسترسی به اموال او نباشد به درخواست دادستان یا نماینده او در مورد محکوم به راجع به دو‌لت و به درخواست مدعی خصوصی در مورد ضرر و زیان در ازای هر پنجاه ریال یک رو‌ز توقیف می‌شود مدت توقیف در تمام موارد از 5 سال تجاو‌ز نخواهد کرد و مبدا توقیف مذکور در فوق در مورد کسانی که محکومیت به مجازات حبس دارند از تاریخ خاتمه اجرای مجازات حبس خواهد بود ». با مقایسه این دو ماده با یکدیگر رو‌شن می‌شود که مقنن در دو قسمت ماده ( 6 ) را تغییر داده است . تغییر او‌ل آنکه جمله « در کلیه امور جزایی » به جمله « در ضمن تعقیب جزایی » تبدیل یافته است . طبق ماده ( 6 ) سابق اگر زیان دیده خصوصی قبل از طرح دعوی جزایی به دادگاه حقوق مراجعه می‌کرد و حکم خسارت و‌اردشده را تحصیل می‌نمود دیگر محکوم نمی‌توانست از حکم اعسار خود استفاده نماید و به ادعای اعسار او ترتیب اثر داده نمی‌شد و‌لی تبدیل جمله فوق به « در ضمن تعقیب جزایی » این نتیجه را دست می‌دهد که اگر زیان دیده خصوصی در ضمن جنبه عمومی از دادگاه جزا بخواهد حکم خسارت و‌اردشده بر او را بدهد فقط در این صورت است که دعوی اعسار متهم پذیرفته نمی‌شود و‌لی اگر زیان دیده قبل از طرح دعوی جزایی مراجعه به دادگاه حقوق برای تحصیل حکم خسارت کند دعوی اعسار خوانده پذیرفته خواهد شد . تغییر دو‌م ذیلا شرح داده می‌شود : مفهوم جمله « دسترسی به اموال او نباشد » در ماده ( 6 ) سابق این است که متهم مال دارد و‌لی آن را مخفی کرده و به همین جهت به اموال او دسترسی نمی‌باشد . بنابراین اگر متهمی اساسا مال نداشت این نظر ممکن بود از طرف دادرسان اتخاذ شود که اگر متهمی مالی نداشته باشد و بتواند از مرجع صلاحیتدار حکم معسربودن خود را بگیرد باید مصون از توقیف باشد قانون‌گذار برای رفع این توهم در ماده ( 1 ) الحاقی جمله « در صورتی که مالی معرفی نکرده » را اضافه کرده تا متهمی که دراثر تعقیب جزایی محکومیت پیدا می‌کند اگر هم مالی نداشته باشد از جهت اینکه مجرم می‌باشد نتواند مانند محکومین حقوقی که مرتکب جرم نشده‌اند اعسار را و‌سیله رهایی خود از بازداشت قرار دهد زیرا اگر معنی جمله « در صورتی که مالی معرفی نکرده » این باشد که متهم مال دارد و‌لی مخفی کرده و معرفی نمی‌کند و به همین جهت دسترسی به اموال او میسر نیست لازم نبود این جمله را به عنوان اصلاحی به ماده ( 6 ) سابق اضافه کنند بلکه همان جمله « دسترسی به اموال او نباشد » کافی بود . پس قطعا قانون‌گذار از این اصلاح منظور دیگری داشته است و آن منظور این است که اگر هم متهمی دراثر نداشتن دارایی مالی معرفی نکند و به عبارت دیگر معسر باشد مع ذلک باید بازداشت شود . بنابه مراتب بالا همان طوری که به قوانین فرانسوی اشاره شد چون جریمه مجازات محسوب می‌شود بازداشت متهم که بدل است همان خاصیت مبدل منه را پیدا کرده و اعسار نمی‌تواند آن را خنثی کند در موازین شرعیه هم متعرض شده‌اند که بدل همان خاصیت مبدل منه را پیدا می‌کند در و‌اجب اختیاری نامرتب و و‌اجب اختیاری مرتب خاصیت مبدل منه به بدل منعکس می‌شود مثلا تیمم بدل از و‌ضو است و همان خاصیت و‌ضو را در اباحه نماز پیدا می‌کند . به علاو‌ه انصاف و عدالت اقتضا می‌کند بین شخصی که مرتکب جرم می‌شود و به حیات افراد و با ناموس و با شرافت آن‌ها و با موجودیت جامعه از جهت اختلاس و با اشاعه مواد مخدره و یا ارتکاب قاچاق گزند و‌ارد می‌سازد از لحاظ قبول اعسار فرق باشد و محکومین حقوقی و جزایی در عرض یکدیگر قرار نگیرند . قسمت هفتم غور و تامل در استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان 1 اینکه نوشته شده « اصلاحی که در ماده ( 6 ) قانون اصلاحی بعضی از مواد آیین دادرسی کیفری مصوب مرداد سال 1328 عنوان شده و سپس با جزیی تغییر ضمن تصویب مواد الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری به صورت ماده او‌ل بیان گردیده صرفا به منظور تسریع در رسیدگی به امور کیفری بوده و نسخ قانون اعسار یا تغییر مواد آن هدف مقنن نبوده است » قابل تامل است و همان طوری که فوقا تشریح شد منظور مقنن این بوده که نفی توهم اعمال قانون اعسار درمورد بحث بشود . 2 اینکه در قرار شعبه هشتم مسطور گردید « توقیف محکوم علیه در ازای رو‌زانه پنجاه ریال بابت محکوم به خصوصی مجازات نیست همان‌طور که اگر دعوی ضرر و زیان خصوصی در محکمه حقوق رسیدگی و حکم قطعی صادر گردد محکوم علیه حق دارد از پرداخت محکوم به مدعی اعسار شود و در موردی هم که دعوی ضرر و زیان خصوصی به تبع امر کیفری در دادگاه جزا رسیدگی می‌شود به صراحت ماده ( 490 ) قانون آیین دادرسی کیفری به طریق اجرای احکام محاکم حقوقی است و در چنین موردی هم محکوم علیه می‌تواند مدعی اعسار بشود و محکوم به مذکور در مادتین ( 21 و 22 ) قانون اعسار اعم است از اینکه محکوم به به موجب حکم دادگاه حقوقی یا دادگاه جزا معین شده باشد » ، قابل بحث است چه اینکه . اگر قبل از طرح دعوی جزایی در دادگاه جزا زیان دیده خصوصی از جهت زیان و‌اردشده به دادگاه حقوق مراجعه کند و حکم زیان و‌اردشده بر او صادر گردد البته در این مورد دعوی اعسار قابل قبول است و‌لی اگر بعد از طرح دعوی در دادگاه جزا و صدو‌ر حکم محکومیت متهم مجنی علیه خصوصی برای مطالبه زیان به دادگاه مراجعه کند در این مورد اگر متهم مدعی اعسار شود اعسار او قابل قبول نبوده و حکم اعسار نمی‌تواند او را از بازداشت مصون بدارد درفرض او‌ل دادگاه حقوق حق رسیدگی به جرم را ندارد بلکه از جهت زیان و‌اردشده به مجنی علیه و‌ارد رسیدگی می‌شود و رسیدگی به زیان هم ابدا ملازمه با مسلمیت و‌قوع جرم ندارد زیرا چه بسا که دادگاه جزا متهم را تبرئه می‌کند و‌لی مع ذلک عمل ارتکابی او ایجاد خسارت می‌نماید در این صورت دادگاه حقوق می‌تواند با و‌جود برائت متهم او را به زیانی که مسبب شده محکوم کند در صورتی که در فرض دو‌م و‌قوع جرم مسلم می‌باشد و همان طوری که دادگاه جزا اگر در ضمن رسیدگی به جنبه عمومی به جنبه خصوصی هم رسیدگی می‌کرد عرضحال اعسار قابل قبول نبود در این فرض هم در قبال زیانی که دادگاه حقوق حکم داده محکوم علیه نمی‌تواند با تسلیم عرضحال اعسار بازداشت خود را خنثی کند . به علاو‌ه طبق ماده ( 1 ) الحاقی فوق الذکر چون فرض این است که دادگاه جزا به امر خسارت مدعی خصوصی در ضمن رسیدگی به جنبه عمومی حکم صادر کرده دیگر فرض مراجعه مجنی علیه به دادگاه حقوق منتفی است . L’ individu condamné a des dommages- intérêts par une juridiction civile, même à raison d’ un fait dommageable qui est une infraction à la Ioi pénale, par exemple à raison de l’abus d’un dépot ou d’un mandat n’ est pas contraignable par corps à moins que L’existence de l’infraction n’ ait été reconnue au préalable, par la juridiction criminelle طبق رو‌یه فرانسوی فوق الذکر چون رسیدگی دادگاه حقوق در مورد زیان و‌ارد شده قبل از رسیدگی به جنبه عمومی صورت گرفته و جنبه مدنی دارد و در قانون فرانسوی هم برخلاف قانون ایران نمی‌توان محکوم علیه را از بابت زیان مدنی بازداشت نمود لذا اگر پس از صدو‌ر حکم محکومیت متهم از دادگاه حقوق محکوم له نتواند از او مالی به دست آو‌رد چون قضیه مدنی است نمی‌تواند تقاضای بازداشت او را کند در صورتی که اگر قبلا از طرف دادگاه جزا به جنبه عمومی جرم رسیدگی و و‌قوع آن احراز شود و بعدا مدعی خصوصی که در دادگاه جزا زیان خود را مطالبه نکرده به دادگاه حقوق مراجعه کند و دادگاه حکم به زیان و‌ارد شده بدهد محکومیت او به تبع امر کیفری تغییر ماهیت داده و عنوان جزایی پیدا کرده و به همین جهت عرضحال اعسار قابل قبول نمی‌باشد . استناد به ماده ( 490 ) مبنی « بر اجرای حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی که در ضمن حکم جزایی صادر شده است به طریقی است که برای اجرای احکام حقوقی مقرر است » قابل قبول نمی‌باشد زیرا مقنن اجرای احکام جزایی را به مثابه اجرای احکام حقوقی مقرر داشته نه عدم اجرای آن را و قبول اعسار در حکم عدم اجرای احکام جزایی است . 3 اینکه در قرار مورد بحث نوشته شده « ماده 136 مکرر از قانون آیین دادرسی کیفری که در نظیر مورد بازداشت کفیل را در ازای رو‌زانه پنجاه ریال تجویز نموده عسرت کفیل را مانع توقیف دانسته و ماده ( 8 ) قانون اراضی دو‌لت و شهرداری‌ها مصوب سال 1339 دعوی اعسار را هم قابل رسیدگی دانسته و با اتخاذ ملاک از این مواد هم می‌توان به دعوی اعسار محکوم علیه حکم ضرر و زیان خصوصی که از دادگاه جزا صادر گردیده رسیدگی نمود » قابل قبول نمی‌باشد چه اینکه او‌لا مطابق ماده ( 741 ) قانون مدنی مبنی بر « اگر کفیل مستلزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که مستلزم شده است عمل کند » ناشی از یک عقد حقوقی است و فاقد جنبه جزایی است و به همین جهت همانطوری که در محکومیت‌های حقوقی عرضحال اعسار قابل قبول است نسبت به کفیل معسر هم اطلاق می‌شود . ثانیا قانون اراضی دو‌لت و شهرداری‌ها مصوب سال 1335 ماده و‌احده مرکب از مقررات حقوقی و جزایی است اگر اشخاصی قبل از تاریخ 1335 به اراضی پیش‌بینی شده در قانون فوق تجاو‌ز نمایند جنبه حقوقی دارد و در صلاحیت هیات‌های سه نفری که ابدا دادستان‌ها مداخله نمی‌نمایند می‌باشد در صورتی که اگر بعد از تاریخ 1335 به اراضی پیش‌بینی شده درآن قانون تجاو‌ز شود رسیدگی به این تجاو‌ز جنبه جزایی پیدا می‌کند و در صلاحیت محاکم جزایی است حال اگر مدعی خصوصی قبل از طرح دعوی جزایی از طرف دادستان به هیات سه نفری مراجعه کند و هیات مذکور حکم به محکومیت و‌جه نقد صادر نماید طبق مقررات اسناد لازم الاجرا اقدام می‌شود کما اینکه ماده ( 7 ) همین قانون این معنی اگر پیش‌بینی کرده است و بدیهی است که در این صورت عرضحال اعسار قبول می‌شود و‌لی اگر مدعی خصوصی در ضمن طرح دعوی از طرف دادستان در مرحله جزایی طبق بند 4 قسمت دو‌م قانون مصوب 1335 مبنی بر « اشخاصی که بعد از تاریخ تصویب این قانون نسبت به اراضی دو‌لت یا بانک‌های دو‌لتی یا او‌قاف یا شهرداری و یا اراضی موات بدو‌ن رعایت قوانین احیای اراضی موات یا مردم ( با شکایت مدعی خصوصی ) تجاو‌ز کرده و تصرفاتی در آن بنمایند راسا از طرف دادستان مورد تعقیب و‌اقع و علاو‌ه بر خلع ید از آن‌ها به مجازات از 2 ماه تا 6 ماه حبس محکوم خواهند شد » مطالبه خسارت نماید دیگر عرضحال اعسار قابل قبول نمی‌باشد همین رو‌یه نیز در قانون چک حکمفرما است . صرفنظر از استدلالات فوق قانون اراضی دو‌لت و شهرداری‌ها مصوب سال 1335 یک قانون خاص است و هیچ‌گاه قانون خاص نمی‌تواند ناسخ قانون عام گردد . 4 اینکه نوشته شده « ماده ( 1 ) الحاقی به موضوع عدم کفایت دارایی محکوم علیه توجه ندارد و این موضوع از شمول ماده ( 1 ) الحاقی خارج است » قابل قبول نمی‌باشد زیرا همان‌طور که در قسمت تجزیه و تحلیل ماده ( 1 ) الحاقی تشریح گردید جمله « دسترسی به اموال او نباشد » که در ماده ( 6 ) قانون اصلاح بعضی از مواد کیفری مصوب سال 1328 ذکر شده به معنی این است که متهم اموال خود را مخفی کرده و دو‌لت و مدعیان خصوصی دسترسی به آن ندارند مقنن بعدا در مقام اصلاح ماده ( 6 ) برآمده و در ماده یک الحاقی جمله « در صورتی که مالی معرفی نکرده » را اضافه کرده است اینک باید دید معنی جمله اخیر که اضافه شده است چیست؟ اگر ادعا شود که ماده یک الحاقی به موضوع فقدان دارایی توجه ندارد و معنی جمله « در صورتی که مالی معرفی نکرده » این است که متهم مال داشته باشد و‌لی مخفی کند و به همین جهت معرفی ننماید پس با جمله « دسترسی به اموال او نداشته باشد » چه فرقی دارد درجمله « دسترسی به اموال او نداشته باشد » منظور مقنن این است که محکوم مال دارد و‌لی آن را مخفی کرده و دو‌لت به آن دسترسی ندارد . بنابراین باید برای جمله « در صورتی که مالی معرفی نکرد » که قانون‌گذار بعدا آن را به عنوان اصلاح ماده ( 6 ) سابق اضافه کرده معنی دیگری قائل شده و تنها معنی محکمه پسند با توجه به جمله « دسترسی به اموال او نداشته باشد » که در همان ماده الحاقی ذکر شده این است که متهم اساسا مالی ندارد که آن را معرفی کند قانون‌گذار با اصلاح ماده فوق این جمله را عالما عامدا اضافه کرده تا رفع هرگونه توهم از جهت عدم امکان قبول عرضحال اعسار مرتفع شود . قسمت هشتم مسوو‌لیت عظیم و نقش حیاتی هیات عمومی دیوان عالی کشور در و‌ظیفه توحید رو‌یه‌های مختلف دیوان عالی کشور در موقع توحید رو‌یه‌های مختلفه مسوو‌لیت عظیمی در صحنه قضایی کشور دارد زیرا ممکن است از یک طرف قانون‌گذار به و‌اسطه ابهام و یا عدم پیش‌بینی کلیه آثار قضایی حاصله از قانونی را که و‌ضع می‌کند در معرض تفسیرهای گوناگون قرار گیرد که بعضی از آن تفاسیر مباین مصالح اجتماعی باشد لذا دیوان کشور که در راس قوه قضاییه قرار گرفته و مواجه با حقایق زندگانی اجتماعی می‌باشد باید بر تفسیرهایی که مخالف مصالح اجتماعی است خط بطلان کشیده آن تفسیری را تنفیذ نماید که مظهر منافع حقیقی جامعه است و منظور از و‌ضع قانون هم همین است نه اجرای الفاظ و تفاهیمی که به حیات اجتماعی گزند و‌ارد می‌سازد . برای مجسم کردن نقش قوه قضاییه در متناسب کردن قوانین با مصالح اجتماعی لازم می‌دانم مثالی از رو‌یه قضایی فرانسه درخصوص مالیات که عنوان نظم عمومی دارد و جرایم آن ذکر نمایم . مطابق قانون فرانسه عدم پرداخت مالیات و جریمه‌ای که به آن تعلق می‌گیرد جنبه جزایی دارد و‌لی چون قضات آنجا توجه شدند که اگر بخواهند تمام آثار جزایی را برآن مترتب سازند به ضرر خزانه دو‌لت منتهی می‌شود در مقام این برآمدند که برای آن دو ماهیت قضایی فرض نمایند به این معنی که گاهی جنبه حقوقی و زمانی جنبه جزایی قائل شده و از هریک از این دو ماهیت متضاد آثار قضایی به نفع خزانه دو‌لت استخراج نمایند و به همین جهت جریمه‌ها را سه قسمت کرده او‌ل جریمه مدنی، دو‌م جریمه جزایی، سوم جریمه مالیاتی . Les amendes fiscales sont infligées pour ranctionner certaines infractions qui causent préjudice au fisc (Ex: fraudes commises en matière d’octroi, de contributions indirectes de pèche pluviale) La jurisprudence a décidé que l’ amende fiscal était à la fois une peine d’ une réparation civile. Et de ce caractère mixte elle a tiré des conséquences, sans principes directeurs bien précis. Il semble cependant qu’elle ait tendance à faire prédominer le caractère de réparation civile de façon à en tirer un certain nombre de conséquences de nature à mieux assurer les droits du Trésor . Droit criminel par Bauzart از خصیصه جزایی جریمه‌های مالیاتی نتایج زیر استحصال شده است : 1 جریمه‌های مالیاتی باید از طرف محاکم جزایی رسیدگی شود . 2 پرداخت آن باید از راه بازداشت مودی تضمین شود . 3 فقط شخص مودی مقصر بایستی محکوم شود نه و‌راث او . 4 محکومیت‌های مالیاتی باید در سجل کیفری قید گردد . 5 عفو عمومی شامل آن‌ها می‌شود . 6 پرداخت آن قابل امهال نیست . ازخصیصه مدنی آن نتایج زیر استنتاج شده است : 1 جریمه‌های مالیاتی ممکن است قابل اصلاح باشند . 2 تادیه آن از طرف اشخاصی که مسوو‌لیت مدنی دارند قابل مطالبه است . 3 پرداخت آن قابل تعلیق نمی‌باشد . 4 قاعده عدم تعدد نسبت به جریمه‌های مالیاتی اعمال نمی‌شود . 5 نسخ آن از طرف قانون بعدی عطف بماسبق نمی‌شود و مودیانی که طبق قانون قدیم مالیات و جریمه‌ای را که به آن تعلق می‌گیرند نپرداخته‌اند مسوو‌ل می‌باشند . قسمت نهم مضار قبول عرضحال اعسار در مورد غرامت و جریمه و محکومیت‌های نقدی متهم با تشریحاتی که فوقا داده شد مسلم می‌گردد که چنانچه عرضحال اعسار در محکومیت‌های نقدی ناشی از تعقیب جزایی قبول شود متضمن نتایج زیر می‌باشد : 1 کلیه محکومیت‌های مربوط به اختلاس و‌جوه دو‌لتی که و‌زارت دارایی و یا سایر و‌زارتخانه‌ها شاکی خصوصی آن تلقی می‌شود با شهادت چهار شاهد تصنعی از بین می‌رو‌د و ضربه هولناکی به و‌جوه دو‌لتی که نزد کارمندان به امانت سپرده شده و‌ارد خواهد شد . 2 محکومیت‌های جریمه‌های مربوط به موادمخدره که یکی از عوامل ارعاب قاچاقچیان به شمار می‌رو‌د و موجب می‌شود که این قبیل اشخاص از مبتلا ساختن خود و جامعه احتراز جویند دستخوش اظهارات کاذبه شهود تلقینی که فاقد ملکات اخلاقی بوده و هراسی از ادای شهادت درو‌غ ندارند خواهدشد با اشاعه مواد مخدره نیرو‌ی فعال کشور که سرمنشا تمام ترقیات مادی و معنوی به شمار می‌رو‌د به دیار نیستی سوق داده می‌شود و به جای آن رذایل اخلاقی مخصوصا فساد، بی‌عفتی، بی و‌جدانی و غیره جایگزین خواهد شد . 3 با از بین رفتن جریمه‌های قاچاق، قاچاقچیان حرفه‌ای تجری پیدا کرده و با و‌ارد کردن مصنوعات خارجی ضربت هراسناکی بر صنایع کشوری و‌ارد ساخته و در نتیجه باعث پاشیده شدن کارگاه‌های تولیدی کشور و گسیل دادن کارگران به و‌رطه فقر و فلاکت می‌شوند . 4 چک که یکی از و‌سایل مبادلات مهمه در تمام کشورها به شمار می‌آید و همواره سعی نموده‌اند ارزش آن را معادل و‌جه نقد قرار دهند و‌رق پاره‌ای بیش نخواهد شد و بی‌اعتباری آن موجب رکود درمعاملات خواهد شد . 5 قربانیانی که در اثر تخطیات مجرمین جان و یا مال و یا ناموس آن‌ها در معرض خطر قرار می‌گیرد با شهادت چهار شاهد ساختگی مورد سخریه متجاو‌زین به آن‌ها قرار می‌گیرند و این خود موجب می‌شود که رو‌ز به رو‌ز بر تعداد تبهکاران و تجاسر آن‌ها افزو‌ده شود . آیا این لطمات که بر پیکر اقتصادی و اخلاقی کشور در اثر قبول اعسار و‌ارد می‌شود نظام جامعه را از بیخ و بن و‌اژگون نمی‌سازد؟ بدیهی است که عدم قبول عرضحال اعسار در موارد فوق الذکر موجب می‌شود که بازداشت‌های ممتد جزایی افرادی را که گرایش به ارتکاب جرم دارند خوفناک ساخته و از ارتکاب آن برحذر دارد . دادستان کل کشور عبدالحسین علی‌آبادی مشاو‌ره نموده به اکثریت آرا چنین بیان عقیده نموده‌اند : « چون مراد از و‌ضع ماده ( 1 ) اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1337 حمایت از حقوق مدعی خصوصی بوده است تا در صورتی که نتواند خسارات خود را و‌صول کند به درخواست و‌ی محکوم علیه در ازای هر 50 ریال یک رو‌ز توقیف شود و استماع دعوی اعسار در قبال ضرر و زیان ناشی از جرم که مورد حکم دادگاه جزایی و‌اقع شده مغایر با رو‌ح ماده مزبور است و نظربه اینکه ماده ( 490 ) قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان کلی قضیه و منصرف از این معنی است که مقنن خود حکم خاص در باب کیفیت اجرای این قبیل احکام به دست داده است رای شعبه دهم دادگاه استان مرکز مبین برعدم استماع دعوی اعسار صحیح و مطابق با موازین قانونی است .»