رای شماره 832 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س - 20/4/1392 شورای اسلامی شهر شیراز

رای شماره 832 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س 20/4/1392 شورای اسلامی شهر شیراز شماره ه/25/95 1396/9/26 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 832 مورخ 1396/8/30 با موضوع: «ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه: 1396/8/30 شماره دادنامه: 832 کلاسه پرونده: 25/95 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری. شاکی: سازمان بازرسی کل کشور موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره 33278/ش الف س 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز گردش کار: معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 225010 1394/11/14 اعلام کرده است که: « رئیس محترم دیوان عدالت اداری سلام علیکم احتراما، به پیوست تصویری از گزارش اداره کل بازرسی استان فارس و مستندات مرتبط با آن راجع به مغایرت مصوبه شورای اسلامی شهر شیراز با قوانین و مقررات موضوعه که در کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری با قانون این سازمان مورد بررسی و تایید قرار گرفته است، ارسال می‌گردد به حکایت گزارش مزبور، شورای اسلامی شهر شیراز طی مصوبه شماره 33278/ش الف س 1392/4/20 اقدام به تصویب مصوبه‌ای تحت عنوان ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری کرده است در حالی که مصوبه یاد شده با مواد قانون اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها (مصوب 1385) به ویژه ماده یک قانون مورد اشاره مغایر است. همچنین برابر اختیارات حاصله از ماده 178 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و آیین‌نامه اجرایی ماده مذکور، بررسی پیشنهادات، تصویب و یا رد هر گونه ساخت و ساز در حریم شهر به عهده کارگروه امور زیربنایی زیر مجموعه شورای برنامه‌ریزی استان می‌باشد. شایان ذکر است سابقا مصوبه شماره 30176/ش الف س 1391/8/21 شورای اسلامی شهر شیراز در مورد ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری در اجرای ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران با اعتراض فرمانداری شیراز به هیات حل اختلاف استان فارس ارجاع گردیده و در جلسه مورخ 1391/12/19 آن هیات مطرح و به دلیل اینکه قانون حفظ کاربری زراعی و باغها قانون خاص می‌باشد و نظر به اینکه اصولا شورا صلاحیت ورود به تصویب این موضوع را نداشته، مصوبه صادره را خارج از صلاحیت و حدود اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز تشخیص داده شده است. لیکن شورای شهر مذکور فارغ از اظهارنظر هیات حل اختلاف موضوع را مورد تصویب مجدد قرار داده است. از طرف دیگر فرمانداری شیراز در پاسخ به درخواست شورای شهر مزبور مبنی بر اظهارنظر در خصوص مصوبه صدرالذکر (مصوبه شماره 33278/ش الف س 1392/4/20 اعلام داشته است: «شایسته است شهرداری با رعایت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و اخذ مجوز از کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی و سایر ادارات ذیربط، اقدام نماید» لیکن شورای شهر یاد شده بدون توجه به اظهارنظر فرمانداری شهر شیراز طی نامه شماره 33449/ش الف س 1392/5/7 به شهرداری شهر شیراز عدم مغایرت مصوبه فوق را با قانون (از نظر فرمانداری) اعلام کرده است در حالی که در نظر اعلامی آن مرجع (به شرحی که گذشت) چنین اظهارنظری مشاهده نمی‌شود بلکه پاسخ فرمانداری حکایت از آن دارد که شهرداری ملزم به رعایت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و اخذ مجوز از کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی و سایر ادارات ذیربط می‌باشد. بنا به مراتب و توجها به اینکه پیش از تصویب مصوبه مورد بحث، مصوبه شماره 30176/ش الف س 1391/8/21 شورای اسلامی شهر شیراز در مورد ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری متعاقب اعتراض فرمانداری شیراز و در اجرای مقررات قانونی از سوی هیات حل اختلاف استان فارس به علت مغایرت با قانون حفظ کاربری زراعی و باغات و اینکه شورای اسلامی شهر مذکور صلاحیت ورود به تصویب این موضوع را نداشته، خلاف مقررات قانونی تشخیص داده شده است. لذا تصویب مصوبه دیگری با مضمون مشابه فاقد وجاهت قانونی است. لذا مصوبه شماره 33278/ش الف س 1392/4/20 شورای اسلامی شهر شیراز مغایر با قانون حفظ اراضی زراعی و باغها و ماده 178 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و خارج از حدود و اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز تشخیص می‌گردد. خواهشمند است دستور فرمایید در اجرای تبصره (2) ماده (2) قانون تشکیل این سازمان موضوع در هیات عمومی آن دیوان مطرح و به‌طور فوق العاده و خارج از نوبت مورد رسیدگی قرار گیرد. موجب امتنان است که از تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایید .» متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است: برادر گرامی جناب آقای جواد زرین کلاه فرماندار محترم شهرستان شیراز با سلام احتراما، موضوع مصوبات شماره 25898 1391/5/23 و 29112 1391/6/1 و 30176 1391/8/21 و 30389 1391/9/21 در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری در دویست و نود و هفتمین جلسه علنی مورخ 1392/4/9 شورای اسلامی شهر شیراز مطرح و مستند به وظایف مندرج در ماده 71 اصلاحی قانون شوراها مقرر گردید در خصوص مصوبات فوق شهرداری مراحل قانونی را جهت اجرایی شدن مصوبات طی نماید خواهشمند است مستند به مواد 80 و 93 اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1375/3/1 مصوبه مذکور را بررسی و نتیجه را به این شورا اعلام نمایید.» دستورالعمل اصلاحی ساماندهی و چگونگی صدور مجوز ساخت و ساز و ساماندهی در باغات واقع در حریم شهر شیراز (به استثنای حوزه استحفاظی باغات قصردشت ) « به منظور حفظ و نگهداری باغها واقع در حریم شهر شیراز (به استثنای حوزه استحفاظی باغات قصردشت) و جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز بدون مجوز در محدوده مذکور و در جهت قانونمند شدن هرگونه احداث بنا برای استفاده تفریحی در اوقات فراغت از سوی مالکین باغات فوق پیشنهاد می‌گردد برای صدور هرگونه مجوز احداث بنا براساس این دستورالعمل و به شرح ذیل اقدام گرد د: 1 باغهای حریم شهر که دارای سند رسمی (مورد تایید اداره ثبت و اسناد شیراز) و حداقل مساحت آن‌ها 1000 مترمربع باشد. تبصره: در مورد سندهای رسمی مشاعی تثبیت حدود اربعه و تاییدیه رسمی (افرازنامه رسمی) الزامی است. 2 مستحدثات صرفا جهت کاربریهای انباری، نگهبانی، سرایداری و سرویس بهداشتی خواهد بود. 3 تعریف باغ طبق قانون حفاظت و گسترش فضای سبز خواهد بود لیکن مساحت بایستی حداقل 1000 مترمربع باشد. 4 سطح اشغال 4% مساحت باغ (حداکثر سطح اشغال 120 مترمربع) در همکف و زیرزمین می‌باشد و مابقی مساحت باغ می‌بایست به صورت مشجر مورد استفاده قرارگیرد. تبصره: احداث آلاچیق معادل 5% مساحت کل عرصه باغ (حداکثر 75 مترمربع) و بدون دیوار جانبی و صرفا به عنوان سایبان و جایگاه نشستن بدون پرداخت عوارض خواهد بود. 5 نحوه محاسبه عوارض مطابق مصوبات شورا خواهد بود. 6 حداکثر ارتفاع مجاز در ساختمان یک طبقه مسکونی می‌بایست رعایت گردد. 7 جانمایی ساختمان احداثی به نحوی بایستی صورت پذیرد که ضمن حفظ درختان، امکان تفکیک وجود نداشته باشد. 8 طبق قانون حفظ و گسترش فضای سبز، تعداد درختان قابل غرس و نیز باغ بودن ملک می‌بایست در پروانه ذکر شود و اعلام گردد صرف صدور پروانه ساختمانی موجبی برای تغییر کاربری باغ نخواهد بود. تبصره: درختان موجود نیز می‌بایست شمارش و شناسنامه آن‌ها صادر گردیده و در پروانه نیز تعداد آن‌ها قید شود. 9 صدور پایان کار منوط به تایید غرس تعداد درختان تعیین شده و موجودیت درختان سابق براساس پروانه ساختمانی از سوی سازمان پارکها و فضای سبز می‌باشد. 10 صدور مجوز دیوارگذاری باغاتی که دارای سند رسمی (مورد تایید اداره ثبت و اسناد شیراز) و شرایط تبصره ذیل بند 1 می‌باشند با ارتفاع یک متر دیوار و نرده‌گذاری روی آن با پرداخت عوارض متعلقه بلامانع خواهد بود. 11 در خصوص ساخت و سازهای بدون مجوز که قبل از این دستورالعمل صورت گرفته می‌بایست موضوع در کمیسیون ماده 100 مطرح و براساس آراء صادره اقدام گردد. تبصره: در صورت صدور رای کمیسیون ماده 100 مبنی بر ابقای بنا می‌بایست حقوق شهرداری محاسبه و اخذ گردد. 12 باغاتی که بعد از تاریخ 1391/1/1 توسط مالکین به قطعات 1000 مترمربعی تفکیک می‌گردد مشمول این مصوبه نخواهند بود. 13 با توجه به ابلاغ نقشه جدید حریم شهر شیراز (مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران) از این تاریخ شهرداری شیراز مکلف است نسبت به برنامه‌ریزی کنترل و نظارت بر ساخت و سازهای حریم و جلوگیری از تخلفات مطابق قوانین و مقررات اقدام و از هرگونه دخالت خلاف در کاربریها و وضع موجود حریم مصوب با تقویت پرسنل و امکانات در مناطق اقدام نماید. 14 کلیه مصوبات مغایر با این دستورالعمل از تاریخ قطعیت مصوبه کان لم یکن خواهدبود ». در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر شیراز به موجب لایحه شماره 95/1273/ص 1395/3/6 توضیح داده است که: « رئیس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام احتراما، عطف به اخطاریه پرونده کلاسه 25/95 و شماره پرونده 9409980900000000009 در خصوص دعوای سازمان بازرسی کل کشور به طرفیت شورای اسلامی شهر شیراز مبنی بر ابطال مصوبه شماره 33278 1392/4/20 مراتب ذیل در تبیین اقدامات شورای اسلامی و رد اظهارات معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور، حضور جنابعالی و قضات دیوان معروض می‌گردد: 1 شورای اسلامی شهر شیراز پیرو پیشنهاد شهرداری و در جهت صدور مجوز و ساماندهی باغات حریم شهر شیراز به منظور جلوگیری از خشکانیدن، سوزانیدن درختان باغات، اقدام به تصویب مصوبه شماره 25898 1391/5/23 نمود که پس از ابلاغ به فرمانداری، آن مرجع طی نامه شماره 91/688 1391/6/1 به مصوبه مذکور ایراد نمود و پس از طرح مجدد موضوع، شورای اسلامی شهر طی مصوبه شماره 29112 1391/6/13 به مصوبه ابتدایی اصرار و پس از ابلاغ مصوبه اصراری به فرمانداری، آن مرجع طی نامه شماره 91/743 1391/6/14 مصوبات را به هیات حل اختلاف استان فارس ارسال نمود و علیرغم سپری شدن 20 روز مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها هیات حل اختلاف استان اظهارنظری نسبت به مصوبات مذکور ننمود و چون طبق قوانین فوق مصوبه شورا قطعی و لازم الاجرا گردید. موضوع جهت اجرا به شهرداری ابلاغ شد و متعاقبا هیات حل اختلاف طی نامه شماره 56/42/4507/92 1392/2/9 نسبت به مصوبه شورا اظهارنظر نموده که این اظهارنظر هیات، خارج از مهلت قانونی مندرج در قانون شوراها و آیین‌نامه مربوطه می‌باشد و مطابق اظهارنظر شورای عالی استانها به شماره 91/6231 1391/12/23 چنانچه ظرف 20 روز هیات حل اختلاف اظهارنظر ننماید مصوبات قطعی و لازم الاجرا خواهد بود. 2 شورای اسلامی شهر شیراز در جهت ساماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری و اجرای قانون وحفظ باغات و همچنین توجه به حقوق مالکانه اشخاص و در راستای مصوبه شماره 8912 1384/4/9 که سابقا از سوی شورای اسلامی تصویب و پس از طی مراحل قانونی اجرایی گردیده، اقدام به تصویب مصوبه شماره 30176 1391/8/21 مبنی بر اصلاح مصوبه شماره 8912 1384/4/9 در خصوص ضوابط صدور مجوز سازماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری نموده که مصوبه مذکور به فرمانداری ابلاغ و آن مرجع طی نامه شماره 91/1/5375 1391/9/6 به مصوبه مذکور ایراد نمود که موضوع مجددا در شورای اسلامی مطرح و منجر به مصوبه شماره 30389 1391/9/21 مبنی بر اصرار به مصوبه 30176 1391/8/21 گردید که فرمانداری طی نامه شماره 91/982 1391/9/23 هر دو مصوبه شورا را به دبیرخانه هیات حل اختلاف شوراهای اسلامی استان فارس ارسال نمود و هیات علیرغم گذشت 20 روز مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها مصوب 1378/1/11، هیچ‌گونه اظهارنظری نداشت و چون طبق قانون مذکور، مصوبه قطعی و لازم الاجرا بود، شورای اسلامی طی نامه شماره 30707 1391/10/26 مصوبه را جهت اجرا به شهرداری ابلاغ نمود که متعاقبا هیات حل اختلاف طی نامه شماره 56/42/600/92 1392/1/7 نسبت به مصوبات فوق اظهارنظر نمود که نظریه مذکور خارج از مهلت قانونی مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی تشکیلات، داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها می‌باشد و مطابق اظهارنظر شورای عالی استانها طی شماره 91/6231 1391/12/23 چنانچه هیات حل اختلاف ظرف 20 روز اظهارنظری نسبت به مصوبات شوراها ننماید مصوبات قطعی و لازم الاجرا خواهد بود. 3 متعاقب قطعیت مصوبات مندرج در بندهای 1 و 2، شورای اسلامی شهر شیراز به موجب اختیارات مندرج در ماده 71 اصلاحی قانون شوراها و در جهت ایجاد مقررات شهری و نظارت بر عملیات اجرایی شهرداری و در راستای تاکید بر اجرای قانون، اقدام به تصویب مصوبه شماره 33278 1392/4/20 مبنی بر تکلیف به شهرداری جهت انجام مراحل قانونی جهت اجرای مصوبات شماره 25898 1391/5/23 و 29112 1391/6/1 در خصوص صدور مجوز و ساماندهی باغات حریم شهر و مصوبات شماره 30176 1391/8/21 و 30389 1391/9/21 در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر به منظور ایجاد فضاهای گردشگری نمود که مصوبه مذکور به فرمانداری ابلاغ و آن مرجع، مصوبه شورا را مغایر قانون تشخیص نداده است و به موجب ماده 80 اصلاحی قانون شوراها مصوبه مذکور قطعی و لازم الاجرا گردید که مراتب طی نامه شماره 33449 1392/5/7 جهت اجرا به شهرداری ابلاغ شده است. 4 مصوبات شماره301761391/8/21 و 303891391/9/21 پیرو مصوبه شماره 8912 1384/4/9 و درجهت اصلاح آن تصویب گردیده و مصوبه اخیرالذکر نیز در سال 1384 پس از ابلاغ به مرجع ذیصلاح و به دلیل عدم اعتراض مراجع مذکور قطعی و لازم الاجرا گردیده و مصوبات فوق الذکر مصوبه جدید نبوده و در راستای اجرای قانون و اصلاحات به شرح پیوست می‌باشد مصوبه 30176 1391/8/21 مغایرتی با قوانین مورد نظر سازمان بازرسی ندارد. 5 از آنجا که مدیرکل دفتر شهری و شوراهای استانداری فارس و دبیر هیات حل اختلاف استانداری فارس طی نامه شماره 56/42/43276/91 1391/11/30 مدعی بودند که پس از ارسال مصوبات شورای اسلامی به هیات حل اختلاف، شورا می‌بایستی تا اعلام نظر هیات منتظر بماند و مهلت قانونی 20 روزه مندرج در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها و تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی، تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهر را برای اظهارنظر هیات قائل نمی‌باشند در حالی که در ماده 80 اصلاحی قانون شوراها مهلت 20 روزه اظهارنظر هیات حل اختلاف ذکر شده و عدم اظهارنظر هیات در مهلت قانونی موجب قطعیت مصوبات شورا خواهد بود ولیکن در جهت روشن تر شدن موضوع، شورای اسلامی شهر شیراز طی نامه شماره 31577 1391/12/15 از شورای عالی استانها مراتب را استعلام نمود و کمیته مشورتی شورای عالی استانها که از کارشناسان زبده وزارت کشور، سازمان همیاریها و شورای عالی استانها تشکیل شده طی نامه شماره 91/6231 1391/12/3 اظهار فرمودند در صورتی که هیات حل اختلاف ظرف مهلت 20 روز اظهارنظری نسبت به مصوبه شورا ننماید مصوبه شورا قطعی و لازم الاجرا خواهد بود و متعاقب همین تاکید قانونی مصوبات شورای اسلامی که از سوی فرمانداری به هیات حل اختلاف ارسال شده به دلیل اینکه در مهلت 20 روزه هیات حل اختلاف اظهارنظری ننموده، مصوبات شورا قطعی و لازم الاجرا بوده و همچنین مصوبه ثانوی شورا به شماره 33278 1392/4/20 نیز در راستای تاکید بر اجرای قانون و رعایت ضوابط و مقررات در رابطه با مصوبات باغات حریم بوده و تکلیفی مبنی برتخطی از قانون به عمل نیامده و به نظر می‌رسد کارشناسان سازمان بازرسی، استانداری و فرمانداری از روند انجام مصوبات شورا را ملاحظه نکرده‌اند که منجر به طرح چنین دعوایی شده است. 6 مصوبه معترض عنه در جهت تاکید بر قانون و رعایت ضوابط و مقررات مورد استناد سازمان بازرسی بوده و علی القاعده می‌باید دستگاههای نظارتی، شهرداری را مکلف به اجرای مصوبه مورد نظر شورای اسلامی مبنی بر رعایت ضوابط و مقررات بنمایند و ایراد به مصوبه که در تاکید بر اجرای قانون بوده نمی‌تواند مغایرتی با قانون داشته باشد. مگر اینکه قانون، نیازمند اصلاح باشد که این امر مستلزم ارائه پیشنهاد از سوی متولیان به مراجع قانونگذاری خواهد بود. با عنایت به مراتب فوق و از آنجا که مصوبه شورا در تاکید بر اجرای قانون می‌باشد از محضر قضات دیوان تقاضای رد دعوای سازمان بازرسی و ابرام مصوبه شورای اسلامی را دارد .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/8/30 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی نظر به اینکه مطابق بندهای 2 و 4 ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351، اظهارنظر نسبت به پیشنهادها، لوایح شهرسازی و مقررات مربوط به طرحهای جامع شهری که شامل منطقه‌بندی نحوه استفاده از زمین تعیین مناطق صنعتی بازرگانی اداری مسکونی تاسیسات عمومی فضای سبز و سایر نیازمندیهای عمومی شهر می‌باشد و تصویب معیارها و ضوابط و آیین‌نامه‌های شهرسازی از جمله وظایف شورای عالی شهرسازی است و به موجب بند 34 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی بررسی و تایید طرحهای هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذیربط قانونی جهت تصویب نهائی نیز در حدود وظایف شورای اسلامی شهر قرار دارد، بنابراین مصوبه مورد شکایت در خصوص ضوابط صدور مجوز ساماندهی باغات حریم شهر اعم از شخصی و گردشگری، خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز و مغایر قانون تشخیص شد و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی