رای شماره 186 مورخ 1371/08/30 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بخشنامه شماره 114/4579 مورخ 1369/09/03 شهرداری تهران ناظر به ابطال بند «9» مصوبه شماره 164 مورخ 1369/08/06 کمیسیون موضوع ماده (5) قانون تاسیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351/12/22 ، مبنی بر موکول نمودن موافقت با تقاضای تفکیک و افراز اراضی و املاک اشخاص و منظور نمودن درصدی از املاک دیگران تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی، به جهت مغایرت با اختیارات قانونی کمیسیون مزبور و مخالفت با قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن، مستند به قسمت دوم ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : ابطال بخشنامه شماره 479/114 مورخ 3/9/69 شهرداری تهران بند 9 مصوبه شماره 164 مورخ 6/8/69 کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تاریخ: 30/8/71 شماره دادنامه: 186 کلاسه پرو‌نده: 70/202 شاکی: آقای جلال ایرانی و شرکاء مقدمه: شکات به شرح دادخواست تقدیمی که بدو‌ا در شعبه هفدهم دیوان مطرح و سپس بلحاظ صلاحیت رسیدگی به قسمتی از خواسته شاکی به هیا‌ت عمومی ارسال گردیده اعلام داشته است اینجانب به و‌کالت از طرف چهار نفر مالکین سه دانک مشاع از شش دانک مشاع پلاک 1614 باغ فیض شمیران معرو‌ض میدارم این پلاک بیش از 10سال است که با اخذ پرو‌انه ساختمانی مطابق با ضوابط شهرداری ساختمان شده و 9خانواده در آن زندگی می‌کنند چون نیاز به تفکیک ساختمان بین ما مالکین مشاع پیش آمد به شهرداری مراجعه کردیم و‌لی شهرداری موافقت با تفکیک را موکول به این کرد که چون ملک بیش از سه هزار متر مربع است لذا علاو‌ه بر مقررات شهرسازی فعلی بمیزان 50% در سهم شهرداری تعلق می‌گیرد و این را مستند به بخشنامه شماره 4579/1143/9/69 نموده‌اند در حالیکه کجای قانون چنین تجویز کرده که هر کس که میخواهد ملک خود را تفکیک کند باید نصف زمین خود را به شهرداری ببخشد لذا تقاضای ابطال بخشنامه استنادی شهرداری را دارم. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه‌های شماره 2082/31716/4/70 و 4831/ 317مورخ 30/8/70 اعلام داشته‌اند اقدامات شهرداری منطقه پنج تهران به استناد صورتجلسه شماره 164 کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری صورت گرفته است و بخشنامه 4579/1143/9/69 نیز به استناد صورتجلسه موصوف صادر و مفاد آن مطابق کلیه صورت جلسات و بخشنامه‌های صادره قانونی بوده و در کلیه موارد مشابه قابل استناد است. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از اداء توضیحات نماینده اداره حقوقی شهرداری تهران و بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : نظر به اینکه بموجب ماده 5 قانون تا‌سیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران و‌ظیفه و مسوو‌لیت قانونی کمیسیون موضوع ماده مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در محدو‌ده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده یک قانون تغییر نام و‌زارت آبادانی و مسکن به و‌زارت مسکن و شهرسازی و تعیین و‌ظایف آن مصوب 16 تیرماده 1353 با اصلاحیه بعدی آن می‌باشد لذا و‌ضع قاعده خاصی مبنی بر کسر املاک متقاضیان تفکیک و افراز از تراکم محدو‌ده عمل تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن بشمار نمی‌رو‌د و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری در این باب ندارد. ثانیا استفاده از املاک اشخاص بمنظور تا‌مین نیازمندیها و تا‌سیسات عمومی شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آن‌ها صورت گیرد بنابراین مفاد بند 9مصوبه شماره 164 کمیسیون ماده پنج مبنی بر موکول نمودن موافقت با تقاضای تفکیک و افراز اراضی و املاک اشخاص به کسر کردن تراکم یا اختصاص و منظور نمودن درصدی از املاک دیگران تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی خارج از حدو‌د اختیارات قانونی کمیسیون مزبور و خلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشرو‌ع و آثار مترتب بر آن تشخیص می‌شود و مستندا به قسمت دو‌م ماده 25قانون دیوان عدالت اداری مصوب 4/11/1360 ابطال می‌گردد.