رای شماره 2619181 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با موضوع عدم ابطال بند 125 و 225 و بند 17 ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0200319 * شماره دادنامه سیلور: 140331390002619181 تا ر یخ: 1403/11/01 * شاکی: آقای مصطفی محمودی هرندی * طرف شکایت: شهرداری اصفهان اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 125 و 225 و بند 17 ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 * شاکی دادخواستی به طرفیت شهرداری اصفهان اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان به خواسته ابطال بند 125 و 225 و بند 17 ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : 2 5 استقرار بنا و مشرفیت 125 رعایت ضوابط حریم اشراف بنا و مشرفیت در مورد کلیه بناهایی که در مجاورت یک قطعه مالکیت احداث می‌شوند به استثناء موارد مطرح شده در بند 32 5 ذیل الزامی است. (مطابق تصاویر شماره 13 و 23) 225 محل استقرار بنای جدید تا کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی و با رعایت ارتفاع مجاز ساختمان، در حداکثر 60 درصد مساحت خالص عرصه به اضافه 1/20 متر پیش آمدگی در طبقات تحت زاویه 45 درجه و بدون احداث پخ با یک شکست با زاویه 90 درجه و بدون احداث پخ با یک شکست با زاویه 90 درجه مطابق تصویر شماره 13 و 23 در بخش شمالی قطعه مالکیت و با رعایت سطح اشغال تعیین شده در طبقه همکف و مطابق ضوابط و مقررات ارتفاعی و احداث بنا و سایر ضوابط و مقررات مندرج در همین دفترچه مجاز می‌باشد . تبصره: قطعات مالکیت شرقی غربی از مفاد بند فوق الذکر مستثنی بوده و تابع ضوابط مندرج در بندهای 142 5 و 152 5 همین دفترچه و تبصره‌های ذیل آن می‌باشند . 17 حداکثر پیش آمدگی بناها در طبقات فوقانی به سمت فضای آزاد قطعه مالکیت به میزان 1/20 متر مازاد بر میزان مجاز ساخت مشروط به استفاده از آن‌ها به عنوان تراس یا آفتاب گیر با رفع مشرفیت دید نسبت به قطعات مالکیت مجاور مطابق بند 22 5 و تصویر شماره 13 بلامانع است . * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : 1: شهرداری محترم اصفهان عدم رعایت پخ 45 درجه را مشروط به ارائه رضایتنامه محضری از مالکین پلاکهای مجاور شرقی و غربی نموده است؛ در حالیکه اولا: مشروط کردن اعمال حقوق مالکانه یک شخص به اراده و اختیار همسایه مجاور مخالف با قواعد شرعی تسلیط و لاضرر و نفی عسر و حرج است. مطابق نظریه فقهی «الناس مسلطون علی امواهم» هیچ کس شرعا نمی‌تواند حقوق مالکانه اشخاص دیگری را سلب نماید. ثانیا: مطابق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی حق تصرف و انتفاع از ملک خود را دارد، مگر در مواردی که قانون به صراحت استثناء کرده است . 2 : اگر فلسفه وضع چنین محدودیتی زیباسازی و انتظام اجتماعی می‌باشد اولا: رعایت و یا عدم رعایت ضابطه پخ 45 درجه بدنه، نماهای فاقد انتظام و بعضا عجیبی را به وجود آورده و بر ناخوانایی سیمای شهرها افزوده است. ثانیا: این چه منطق شهرسازی و انتظامی است که با رضایت محضری پلاک مجاور مرتفع می‌گردد . 3 : اگر هدف ضوابط شهرسازی از ایجاد پخ 45 درجه در ساختمانها، عدم مشرفیت به همسایه است، چه پخ 45 درجه اجرا شود و چه اجرا نشود، امکان مشرفیت به پلاک مجاور همچنان وجود دارد . 4 : در اغلب شهرهای بزرگ از جمله تهران، به لحاظ حدوث مشکلات عدیدهای برای مناطق و شهروندان و تشکیل پروندهای زیاد در کمیسیون ماده 100 شهرداری و محاکم حقوقی و جهت افزایش زیر بنای مفید، سالهاست که لزوم اجرای پخ 45 درجه حذف شده است و نیازی به رعایت پخ 45 درجه در نمای شهری نیست. اگر چنین حقی قانونی بود قاعدتا باید در تمام شهرهای کشور رعایت می‌گردید . 5 : با اجرای پخ 45 درجه در عمل حدود 3 مترمربع (1/5 مترمربع در شرق پلاک و 1/5 متر در غرب پلاک) از مساحت مفید کلیه طبقات اول به بالا حذف و رها شده و جزئی از فضای شهری قرار می‌گیرد و این مصوبه موجب تحدید حقوق مالکانه و کاهش مساحت مفید طبقات بالای طبقه اول و در نتیجه کاهش ارزش و قیمت آن طبقات می‌شود در حالی که در وضعیت فعلی و تورم اقتصادی، حتی یک سانتی مترمربع ملک چند میلیون تومان ارزش دارد . 6: به موجب بند 4 ماده 2 قانون « تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351» تصویب معیارها و آیین‌نامه‌های شهرسازی از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و تصویب ضوابط و مقررات طرح تفصیلی از جمله وظایف کمیسیون مندرج در ماده 5 قانون مذکور می‌باشد و تغییرات نقشه‌های تفصیلی اگر در اساس طرح جامع شهری موثر باشد، باید به تایید شورای عالی شهرسازی برسد . 7: هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری قبلا طی دادنامه 454 مورخ 1399/3/27 بندهایی از ضابطه استقرار بنا و مشرفیت طرح تفصیلی را ابطال نموده است * خلاصه مدافعات طرف شکایت: الف پاسخ به ایرادات شکلی با عنایت به مفاد ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351/12/22 و تبصره اصلاحی آن مصوب 1365/9/25 و آیین‌نامه اجرایی نحوه بررسی و تصویب طرح‌های توسعه و عمران مصوب 1378/10/12 هیات محترم وزیران، تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به‌وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار (و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری) و دبیری اداره کل راه و شهرسازی استان و سایر اعضا تصریح شده در قانون تشکیل می‌گردد. مطابق آیین‌نامه اجرایی فوق الذکر، وظایف دبیرخانه کمیسیون ماده پنج و نحوه تشکیل جلسات کمیسیون‌های و گردش کار بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی (فرآیند پیوست) مشخص و بر اساس آن اقدام می‌گردد. بدین نحو که پس از دریافت نامه درخواست شهرداری و کنترل مدارک و بررسی صلاحیت طرح در کمیسیون (مطابق مفاد ماده 46، 47 و 49 آیین‌نامه اجرایی) موضوع در کمیته کارشناسی مطرح و سپس در جلسه اصلی کمیسیون با حضور کلیه دستگاه‌های عضو کمیسیون ماده پنج نسبت به موارد اتخاذ تصمیم می‌نمایند. پس از تدوین تصمیمات کمیسیون ماده پنج موضوع به لحاظ بررسی مغایرت و یا عدم مغایرت با اساس طرح جامع به دبیرخانه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در وزارت راه و شهرسازی ارسال شده و دبیرخانه مذکور ظرف مدت 3 هفته مهلت پاسخ‌گویی به تصمیمات کمیسیون‌های ماده پنج استان‌ها را دارد. در صورت عدم مغایرت با اساس طرح جامع مصوبات به استاندار محترم جهت ابلاغ نهایی ارسال می‌گردد. شایان ذکر است مصوبه کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در جهت تامین نور و سیما و منظر شهری و گردش طبیعی هوا و رعایت حقوق مکتسبه برای عموم شهروندان اتخاذ تصمیم شده است. لذا طرح دعوی متقاضی از لحاظ شکلی به لحاظ تاثیر بر درخواست‌های مشابه و سلب حقوق پلاک‌های مجاور فاقد دقت لازم می‌باشد . ب پاسخ به ایرادات محتوایی 1 ضوابط و مقررات شهرسازی دارای ابعاد حقوقی و همچنین ابعاد شهرسازی است و مسائل شهرسازی منافع رقابت‌آمیز و متضاد است. از این رو ضوابط و مقررات شهرسازی تاکید بر کنترل شهر (نظم بخشی) داشته از سویی می‌بایست در انطباق با شرایط محیطی و مبتنی بر بهره وری مناسب از اقتصاد زمین باشد. لذا پلاک‌های مسکونی از جهاتی به حقوق مالکانه خود تاکید و توجه نموده‌اند و کمیسیون ماده پنج علیرغم منافع همه شهروندان نسبت به تدوین ضابطه اقدام نموده است. به عبارت دیگر عوامل موثر بیشتری به منظور حفظ منافع عمومی و جلوگیری از تعارض آن با اهداف و آرمان‌های شهرسازی است. قدر مسلم، به لحاظ کارآمدی محتوایی ضوابط و مقررات شهرسازی تصمیمات کمیسیون ماده پنج در تدوین ضوابط و مقررات شهرسازی می‌تواند کاملتر شود. موضوع مهم بعدی در امر شهرسازی مشرفیت و سایه اندازی است. ضوابط شهرسازی این حق را برای هر شهروندی قائل شده است که هر انسانی در داخل خانه خود حداقل زمان مناسبی را از تابش مستقیم خورشید استفاده نماید. رعایت این موضوع مهم در ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی اصفهان بند 12 5 مورد توجه قرار گرفته و در صورت ابطال ضوابط مذکور، خسارت زیادی به حقوق شهروندان وارد می‌گردد . 2 ضوابط و مقررات شهرسازی موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه در جهت دست‌یابی به یک سلسله هدف‌های سودمند انسانی، اخلاقی، بهداشت و رفاه مردم و امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها را به موجب قانون به دنبال دارد که بر اساس ماده 92 قانون مدنی حق ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری که موجب ضوابط ذکر شده برای همگان انجام می‌شود و برخورداری از نور آفتاب، جریان هوا، همسانی ارتفاع و... از جمله حقوق ارتفاقی است و به صورت ناآشکار بوده و این‌گونه حقوق ارتفاقی نه بر اراده اشخاص و مالکین بلکه بر پایه قانون است . پرونده شماره ه ت/0200319 مبنی بر درخواست ابطال بندهای 125 و 22 5 و 17 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان به لحاظ مغایرت شرعی و قانونی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس بند 3 ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 1353 طرح تفصیلی عبارت است از: «طرحی که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر نحوه استفاده از زمین‌های شهری در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آن‌ها و وضع دقیق و تفصیلی شبکه عبور و مرور و میزان تراکم جمعیت و تراکم ساختمانی در واحدهای شهری و اولویتهای مربوط به مناطق بهسازی و نوسازی و توسعه و حل مشکلات شهری و موقعیت کلیه عوامل مختلف شهری در آن تعیین می‌شود و نقشه‌ها و مشخصات مربوط به مالکیت بر اساس مدارک ثبتی تهیه و تنظیم می‌گردد . » 2 بر اساس ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 و اصلاحی مصوب 1388 و 1389 نیز مقرر گردیده: «بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به‌وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار (و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری) و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت راه و شهرسازی، وزارت جهاد کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و همچنین رئیس شورای اسلامی شهر ذی ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصص معماری یا شهرسازی) بدون حق رای انجام می‌شود. تغییرات نقشه‌های تفصیلی اگر براساس طرح جامع شهری موثر باشد باید به تایید مرجع تصویب‌کننده طرح جامع (شورای عالی شهرسازی و معماری ایران یا مرجع تعیین شده از طرف شورای عالی) برسد . » 3 به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره 102/44128 مورخ 1403/8/29 قائم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی بندهای 12 5 و 22 5 و 17 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان تصریح گردیده: «در صورتی که مصوبه مورد شکایت از سوی مرجع صلاحیت دار صادر شده باشد، خلاف موازین شرع نیست . » بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 و با عنایت به اینکه بندهای 125 و 225 و 17 مصوبه معترض عنه با استفاده از اختیارات حاصل از ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 و اصلاحی مصوب 1388 و 1389 به تصویب رسیده است و وجود زاویه‌های شکست در طبقات ساختمان‌ها موضوعی فنی و تخصصی بوده که با توجه به ویژگی‌های فرهنگی ممکن است در شهرهای مختلف، متفاوت باشد و همچنین شاکی دلیلی بر مغایرت موراد مورد اعتراض با طرح جامع شهر اصفهان نیز ارائه نداده است، لذا بندهای 1- 2- 5 و 2- 2- 5 و 17 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی نداشته و در حدود صلاحیت مرجع وضع آن بوده و مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه