رای شماره 2155535 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبات به شماره 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] و 147 1380/7/1 شورای اسلامی شهر اهواز

شماره 0002495 - 20/9/1403 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140331390002155535 مورخ 6/9/1403 با موضوع: «الف. مصوبه شماره 147 مورخ 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز با موضوع اعمال روش‌های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می‌گردند از تاریخ تصویب ابطال شد ب. مصوبه شماره 222 مورخ 4/9/1381 [ 17/11/1381] شورای اسلامی شهر اهواز با موضوع حق مشرفیت به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب بطلان آن اعلام شد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 6/9/1403 - شماره دادنامه: 140331390002155535 شماره پرونده: 0002495 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای حمید پورآصف طرف شکایت: شورای اسلامی شهر اهواز موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات به شماره 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] و 147 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبات به شماره 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] و 147 مورخ 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : " اینجانب مالک پلاک ثبتی 108/2276 در منطقه یک اهواز که بافت فرسوده محسوب می‌شود هستم.جهت تخریب و نوسازی به شهرداری مراجعه کردم، آن‌ها گفتند که جهت تعریض کوچه کنار ملک (ضلع جنوبی) و خیابان جلوی آن (ضلع غربی) مجموعا حدود 14 مترمربع به علاوه 2 متری از ملک خود عقب‌نشینی نمایم و این قسمت ملک را جهت بهره برداری عمومی، به صورت رایگان، به استناد مصوبه شورای شهر اهواز که در باب عقب‌نشینی املاک و حق مشرفیت صادر شده در اختیار شهرداری قرار بدهم تا به بنده مجوز تخریب و نوسازی بدهند.این عقب‌نشینی هیچ منفعتی یا ارزش افزوده یا مرغوبیتی برای ملک بنده ایجاد نمی‌کند و مشمول قانون مشرفیت نمی‌گردد چرا که این عقب‌نشینی بیشتر برای تعریض کوچه 4 متری واقع در ضلع جنوبی ملک است و موجب کم شدن عرصه و اعیان ملک و نهایتا ارزش آن و ضرر و زیان بنده می‌گردد. دستورالعمل‌های فوق الذکر شورای شهر اهواز، شهرداری‌ها را ملزم کرده عقب‌نشینی بیش از 3 متر را مورد محاسبه و کارشناسی قیمت قرار داده و از مالکین و شهروندان حق مشرفیت اخذ کنند ولی مالکانی همچون اینجانب که عقب‌نشینی کمتری باید انجام بدهند در این مصوبات و تبصره‌ها دیده نشده‌اند و مورد حمایت قرار نمی‌گیرند. لذا قسمتی از عرصه ملک آن‌ها به‌طور رایگان به تملک شهرداری درخواهد آمد. نظریه‌های شورای نگهبان، همچون نامه شماره 4052/102/1396 و نامه شماره 100/71488/د41 مورخ 1/6/1391 و 20928/30/1386 را متذکر می‌شوم که الزام به عقب‌نشینی ناشی از اجرای طرح‌های عمومی یا عمرانی بدون پرداخت ثمن ملک مورد تملک یا غرامت و منوط نمودن صدور جواز ساخت به رعایت عقب‌نشینی مطابق طرح عمومی یا عمرانی جایز ندانسته و مغایر قواعد لاضرر و تسلیط و اصول 4 و 22 قانون اساسی و مواد 30، 31، 303، 308، 311، 315، 327 و 331 قانون مدنی و مقررات ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی و همچنین آرای وحدت رویه شماره 172 مورخ 27/5/1381، 1491 مورخ 14/12/1386، 1440 مورخ 7/12/1386 و رای شماره 9410090905801232 مورخ 6/11/1394 هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده است ." در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شد وی به موجب لایحه مورخ 27/9/1400 (فاقد شماره) به‌طور خلاصه توضیح داده است که : " هر چند شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت را ممنوع اعلام کرده ولی شهرداری اهواز با اشاره به مصوبات شوراهای شهر اهواز به عناوین دیگری آن را از شهروندان می‌گیرند.در همین راستا اقرارنامه‌هایی به مراجعه‌کننده‌ها می‌دهند که باید در دفترخانه رسمی تنظیم و امضاء گردد، یعنی شهروندان خلاف میل باطنی خویش و به اجبار قسمتی از ملکشان را به‌طور رایگان به شهرداری بدهند و حق اعتراض را از خود سلب می‌کنند.در مصوبه 147 شورای شهر ذکر شده: عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد، ولی شهرداری منطقه یک اهواز از بنده بابت صدور پروانه کار حدود 12 میلیون تومان پول گرفتند.اینجانب ابطال مصوبات خلاف قانون و شرع شوراهای شهر اهواز را خواستارم ." متن مقرره‌های مورد شکایت به شرح زیر است : " مصوبه شماره 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] شورای اسلامی شهر اهواز لایحه شماره: 8637/20 مورخ: 4/9/1381 موضوع: حق مشرفیت در جلسه مورخ 12/11/1381 مطرح و با 5 رای موافق و 3 رای مخالف به شرح ذیل به تصویب رسید . متن مصوبه مصوبه قبلی حق مشرفیت با موارد ذیل مجددا مورد تایید قرار گرفت . 1 تا میزان تعریض به عمق 3 متر چنانچه متقاضی مایل باشد تعریض را انجام بدهد. لیکن تراکم قبل از تعریض را بگیرد و مدعی ارزش ملک در تعریض نباشد، حق مشرفیت دریافت می‌شود . 2 تعریض خیابان‌ها براساس مصوبات فعلی مربوط به تعریض‌ها عمل شود . 3 املاکی که در جبهه دوم واقع می‌شوند ولی پس از تعریض به جبهه اول (خیابان اصلی) راه می‌یابند به دو روش ذیل عمل گردد . الف: اگر جبهه دوم مسکونی باشد و پس از تعریض به جبهه اول که تجاری و یا مختلط می‌باشد راه یابد حق تشرف p25 به اضافه سایر عوارض قانونی دیگر دریافت شود . ب: اگر جبهه دوم مسکونی و پس از تعریض به جبهه اول همان کاربری مسکونی باقی بماند sp10 به عنوان حق تشرف دریافت گردد . 2 حق تشرف املاکی که تقاضای ادغام را دارند: الف: املاکی که در جبهه دوم با کاربری مسکونی می‌باشند و می‌خواهند به جبهه اول که دارای کاربری مختلط می‌باشند ادغام شود sp20 دریافت گردد . ب: املاکی که در جبهه دوم با کاربری تجاری می‌باشند و می‌خواهند با جبهه اول که تجاری است ادغام شوند sp10 دریافت شود و گرفتن کلیه دیگر حقوق قانونی شهرداری در موارد فوق الزامی است. رئیس شورای اسلامی شهر اهواز مصوبه شماره 147 مورخ 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز لایحه شماره: 46676 مورخ: 4/4/1380 موضوع: اعمال روش‌های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می‌گردند . درجلسه مورخ 24/6/1380 مطرح و با 9 رای موافق به شرح ذیل به تصویب رسید . متن مصوبه لایحه پیشنهادی شهرداری با اصلاح بخش پیشنهاد الف و اضافه نمودن عبارت «در صورت تمایل» در ابتدای جمله «مالک می‌تواند با تراکم قبل از تعریض پروانه دریافت نماید» به تصویب رسید . تبصره1: برای منازل مسکونی ویلایی چنانچه عقب‌نشینی بیشتر از یک متر باشد تا عرض مندرج در پیشنهاد الف یک علاوه بر امتیازات داده شده عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد . تبصره2: مالکینی که قصد احداث مجتمع مسکونی را دارند در قبال عقب‌نشینی چنانچه مطالبه ارزش ملک در تعریض را ننماید می‌توانند از امتیازات تراکم عرصه قبل از تعریض و محاسبه پیشامدگی قبل از تعریض تا 5/1 متر بعد از 65% علاوه بر ضوابط جاری استفاده نمایند و عوارض دریافت گردد. رئیس شورای اسلامی شهر اهواز " در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اهواز به موجب لایحه شماره 1480/1401/2000 مورخ 19/7/1401 توضیح داده است که : " همان‌طور که در متن مصوبات شورای اسلامی شهر اهواز که مورد استناد و ایراد طرف دعوی قرار گرفته به صراحت اشاره شده است مصوبات مورد نظر دلالت بر ایجاد مکانیزم تشویقی برای شهروندانی دارد که بخشی از ملکشان در طرح تعریض و عقب‌نشینی قرار دارد تا در صورت تمایل بتوانند با تهاتر حقوق مالکانه خود در قبال استفاده از مکانیزم‌های تشویقی مندرج در مصوبات شورا مبادرت به دریافت پروانه ساختمانی نمایند، که این روش اقدام با توجه به مشوق‌های مذکور و تسهیل امور اداری مربوط به این امر، در عمل مورد استقبال عموم مردم قرار گرفته است . با توجه به شرح فوق ملاحظه می‌شود ملکی که بخشی از آن در طرح تعریض قرار دارد به صورت رایگان جهت استفاده عموم مردم واگذار نمی‌شود بلکه به ازای آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می‌گردد. ضمنا مطابق ماده 1 قانون درآمدهای پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌ها، به شهرداری‌ها اجازه داده شده است تا در چهارچوب قوانین و مقررات از انواع ابزارهای تامین منابع مالی و روش‌های اجرایی مناسب برای اجرای طرح‌های مصوب شهری و طرح‌های سرمایه‌گذاری و مشارکتی با پیش‌بینی تضامین کافی استفاده کنند . در همین راستا اعمال روش‌های تشویقی مذکور در مصوبات این شورا مشروط و بنا به تمایل مالک می‌باشد و الزامی در پذیرش آن وجود ندارد و این موضوع در مصوبه 147 دوره اول این شورا نیز مورد تاکید بوده و قید گردیده است.اما درصورت تمایل مالک یا مالکین به بهره مندی از مکانیزم‌های تشویقی موردنظر (استفاده از تراکم قبل از تعریض و محاسبه پیش آمدگی قبل از تعریض تا یک و نیم مترمربع بعد از 65 درصد علاوه بر ضوابط جاری) در قبال عقب‌نشینی و عدم مطالبه ارزش ملک در تعریض، بدیهی است که در این فرض شهرداری از مالکینی که تمایل به بهره مندی از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبه شورا را دارند تعهدی اخذ می‌نماید که بعدا بابت این موضوع شکایت ننمایند و ادعایی نداشته باشند این تعهد به منزله واگذاری رایگان ملک واقع در طرح تعریض نیست بلکه مالک در قبال عقب‌نشینی ملک خود از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می‌شوند . نظر به این که مطابق مواد 264، 294 و 295 قانون مدنی که برگرفته شده از فقه اسلامی است یکی از موارد سقوط تعهدات تهاتر است و زمانی که دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند تهاتر به صورت قهری حاصل می‌شود و بدون نیاز به تراضی طرفین به محض این که در مقابل یکدیگر مدیون شدند هر دو دین تا اندازه‌ای که با هم معادله می‌نمایند به‌طور تهاتر برطرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بری می‌شوند . لذا مصوبات مورد انتقاد توسط شاکی که منبعث از مواد قانونی مذکور و مبانی فقه اسلامی است منع قانونی و شرعی ندارد . با توجه به این که نامبرده متقاضی تخریب و تجدید بنای ملک دارای عقب‌نشینی خود می‌باشد لذا در صورت تمایل می‌تواند از مکانیزم‌های تشویقی مطابق مصوبات این شورا بهره مند گردد بدیهی است مطالبات ایشان ناشی از عقب‌نشینی ملک با مطالبات شهرداری بابت صدور مجوز لازم قابل تهاتر است و تهاتر مطالبات با دیون با رعایت مفاد قانون مدنی امری قانونی و شرعی است و به هیچ وجه به منزله نادیده گرفتن حقوق مالکانه ایشان و یا به معنی عدم پرداخت حقوق قانونی وی و عقب‌نشینی ملک به صورت رایگان نیست.لذا ملاحظه می‌گردد که بخشی از ملک شاکی که عقب‌نشینی دارد به‌طور رایگان به فضای عمومی شهر ملحق نمی‌شود بلکه در مقابل آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورای شهر بهره مند می‌گردد ." در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه مورد شکایت با موازین شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 35637/102 مورخ 23/11/1401 اعلام کرده است که : " موضوع مصوبات شماره 147 1/7/1380، 157 17/9/1380 و 222 4/9/1381 [17/11/1381] شورای اسلامی شهر اهواز در خصوص نحوه تملک املاک واقع در طرح تعریض، در جلسه مورخ 29/10/1401 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد : مصوبه 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد. سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد.تشخیص قانونی بودن آن‌ها بر عهده دیوان عدالت اداری است ". هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 6/9/1403 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی الف.قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 35637/102 مورخ 23/11/1401 اعلام کرده است که: «...سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد.تشخیص قانونی بودن آن‌ها برعهده دیوان محترم عدالت اداری است» که با توجه به این که مصوبه شماره 147 مورخ 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز مشمول عنوان «سایر مصوبات» مذکور در نظریه صدرالذکر است، لذا این مصوبه خلاف شرع نیست.اما با توجه به این که وضع هرگونه مقرره مبنی بر تحدید حقوق مالکانه درخصوص مطالبه بهای ملک واقع در طرح‌های تعریض و توسعه معابر شهری، فاقد مجوز و مستند قانونی است و مصوبه شماره 147 شورای اسلامی شهر اهواز مغایر با حکم ماده 30 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، مغایرت دارد و در عین حال هیات عمومی دیوان عدالت اداری براساس دادنامه شماره 140231390001838092 مورخ 18/7/1402 تعیین عوارض ارزش افزوده را نسبت به کسانی که از طریق شکایت نزد مراجع قضایی موفق به اخذ غرامت و خسارت از شهرداری می‌شوند، مغایر قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص داده است، بنابراین مصوبه شماره 147 مورخ 1/7/1380 شورای اسلامی شهر اهواز برمبنای دلایل مزبور و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . ب. قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 35637/102 مورخ 23/11/1401 در رابطه با جنبه شرعی مصوبه شماره 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] شورای اسلامی شهر اهواز اعلام کرده است که: «مصوبه 222 مورخ 4/9/1381 [17/11/1381] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد...» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مصوبه شماره 222 مورخ 4/9/1381 شورای اسلامی شهر اهواز خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 10/2/1402) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی