رای شماره 439 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 19251/97/5/ش 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد

شماره 9900113 – 5/4/1400 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 140009970905810439 مورخ 11/3/1400 با موضوع : « ابطال مصوبه شماره 19251 /97 /5 / ش – 8/11/1397 شورای اسلامی شهر مشهد : جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیر کل هیدت عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – بدالله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه : 1400/3/11 شماره دادنامه : 439 شماره پرونده : 9900113 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای سیدابوتراب موسوی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم، با احترام نظر به اینکه نظارت بر کلیه موارد مطروحه در مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 صادره از سوی شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به عنوان تعریف ضابطه جدید و ایجاد بدعت مغایر با اصول کلی تبیین شده توسط مقنن و در نتیجه تغییر در طرحهای تفصیلی مصوب تلقی می‌گردد و وفق ماده 5 قانون اصلاح ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مستند به ماده 30 آیین‌نامه اجرائی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17، در مبحث نظارت بر ضوابط شهرسازی از وظایف محوله قانون‌گذار به وزارت راه و شهرسازی به عنوان ناظر عالی در زمینه ساخت و ساز و متولی مراجع صدور پروانه ساختمان بوده و اداره کل راه و شهرسازی خراسان رضوی در مقام نماینده تام‌الاختیار وزارت موصوف در این خصوص طی نامه‌های صدرالذکر و ضم این دادخواست به شماره‌های 12 / 93386 1397/11/13 و 29 / 98234 1397/11/12 و 12 / 31576 1398/4/23 وظیفه قانونی خویش را در جهت صیانت از حقوق مردم و قانون اعمال و از فرمانداران وقت شهرستان مشهد مقدس به عنوان رئیس هیات تطبیق تقاضای رسیدگی به موضوع را در مهلت مقرر قانونی نموده است که بنا به دلایل نامعلوم هیات مذکور به این مهم توجهی ننموده و با سکوت خویش منافع شهرداری را ارجح بر حقوق مردم، علیرغم صدور دادنامه‌های متعدد از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری من جمله دادنامه 427 1392/7/1 مبنی بر عدم فروش تراکم ساختمانی در سطح و سطوح مختلف و صدور مکاتبات متعدد از سوی مراجع ذیصلاح قانونی دانسته‌اند . لذا با عنایت به مراتب و مستندات فوق و به دلیل ذیل تقاضای ابطال مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری را از محضر قضات و فهمیم هیات عمومی دیوان عدالت اداری خواستار است . با امعان نظر به اینکه در مصوبه مورد اعتراض و در قالب یک تبصره به صراحت آمده است که پاسخ‌گویی به موارد فوق پس از بررسی در هیات فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس و تایید آن توسط هیات فنی مذکور انجام خواهد پذیرفت، که بدین لحاظ و به صراحت اعلام می‌دارد که : 1 اولا در سیستم یکپارچه شهرسازی شهرداری مشهد مقدس مستند به طرحهای تفصیلی مصوب کلیه تراکم‌های مجاز و سطح و سطوح طبقات متعلقه جهت هر پلاک ثبتی وفق استعلامات دفاتر اسناد رسمی در زمان انتقال پلاکهای ثبتی با در نظر گرفتن مساحت و کاربری مجاز و مصوب زمین مورد نظر دقیقا مشخص و سیستم مزبور به صورت یکپارچه بدون نیاز به نظارت اعضای هیات‌های فنی مجوزهای قانون مربوط به احداث بنا را صادر می‌نماید و وحدت رویه در پاسخ‌گویی به متقاضیان صدور پروانه ساختمانی قبلا با صرف هزینه هنگفت از بیت المال اعمال و اجراء گردیده و بدین لحاظ نیاز به صدور مصوبه از سوی شورای مذکور وجود ندارد و اصولا شوراهای اسلامی صلاحیت صدور مصوبه مغایر با قانون و طرحهای تفصیلی مصوب را که سالیان متمادی مراحلی قانونی را طی نموده، ندارند و مصداق ادعای اینجانب نامه شماره 29 / 98 / 146210 1398/8/1 مدیر کل امور شهرسازی شهرداری مشهد مبنی بر تایید تخلفات غیرقانونی صورت گرفته و علی‌الخصوص فروش تراکم و تغییر کاربری بر خلاف طرحهای تفصیلی مصوب از سوی شهرداری مشهد می‌باشد . 2 معطوف به این اصل مهم که نمایندگی قائم به ذات است و تنها اعضاء شورای اسلامی شهر مشهد مقدس صلاحیت اظهار نظر و تصمیم‌گیری و صدور مصوبه جدید و یا لغو مصوبات اصداری قبلی را در راستای قانون و ضمن رعایت قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران و علی‌الخصوص ماده 90 قانون مارالذکر را در صورت عدم اعتراض مراجع ذیصلاح من جمله هیات تطبیق را داشته و لذا تفویض اختیارات شورا به افراد غیرجهت اتخاذ تصمیم برای شهر و مردم خلاف نص صریح اصل نمایندگی و قانون اساسی و سایر قوانین مرتبطه در این خصوص می‌باشد و مستند به دادنامه قطعی شماره 9809970955701763 1398/6/13 صادره از سوی شعبه 3 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، مصوبات شورای اسلامی شهرها توسط شهرداران اجرا می‌شوند و اعضاء هیات فنی شهرداری‌های مناطق مختلف شهرداری مشهد که بعضا نیز حتی جزء مستخدمین رسمی شهرداری نبوده فاقد اهلیت لازم برای اجرای مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد می‌باشند . 3 مستفاد از دادنامه شماره 427 1392/7/1 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که مرقوم داشته است « اخذ بهای خدمات مازاد بر تراکم توسط شهرداری قبل از ارسال پرونده به کمیسیون‌های ماده 100 مغایر قانون است .» فلذا اعضای شورای اسلامی با تصویب چنین مصوبه‌ای صرفا به دنبال راهکاری به جهت ایجاد مفر قانونی و تبرئه خویش بوده و با انجام این مهم مسئولیت قانونی خویش را به دوش افرادی که اهلیت و صلاحیت قانونی جایگزینی و تصمیم‌گیری به جای اعضای شورا را نداشته‌اند، به صورت فرمایشی به دلیل وجود سلسه مراتب اداری موجود، تحمیل نموده‌اند . علی ایحال با امعان نظر به مستندات پیوست و مراتب مشروحه فوق از محضر ریاست و اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری تقاضا دارد به منظور احترام به حقوق قانونی و شهروندی مردم و نیز آراء اصداری قبلی از سوی آن هیات در این خصوص ضمن اتخاذ تصمیم و صدور رای شایسته نسبت به ابطال مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مقدس مشهد را با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری اقدام قانونی معمول فرمایند ." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : " جناب آقای کلائی شهردار محترم مشهد مقدس موضوع : رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری سلام علیکم با احترام لایحه شماره 21 / 211674 1397/11/2 با موضوع رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری در جلسه علنی مورخ 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح شد و به شرح زیر به تصویب رسید . متن مصوبه : ماده واحده : به شهرداری مشهد مقدس اجازه داده می‌شود، در راستای ایجاد وحدت رویه در پاسخ‌گویی به متقاضیان صدور پروانه ساختمانی و سایر گواهی‌های قانونی مربوط به منظور رونق بخشی به صنعت ساختمان با استفاده از ظرفیت‌های موجود در ضوابط و مقررات شهرسازی مقرر و ملاک عمل در طرح‌های تفصیلی موجود ( از جمله ظرفیت‌های موجود در فضاهای مشاعی و عمومی ) وفق بندهای زیر اقدام نماید . 1 به منظور بهینه‌سازی ارتقای سطح فضاهای مشاعی و عمومی و همچنین افزایش کیفیت این‌گونه فضاها منطبق بر ضوابط و مقررات شهرسازی در ساختمان‌ها قسمت‌های الف و ب و بند 1 مصوبه شماره 5 / 96 / 21888ش 1396/12/16 حذف و جدول زیر جایگزین بندهای مذکور می‌شود . ردیف عنوان سطح اشغال تراکم عوارض پارکینگ تغییر بهره‌برداری اعیان توضیحات 1 پله فرار 2 حیاط خلوت و نورگیر مساحت کمتر از 12 مترمربع با عرض کمتر از 2 متر در پایین‌ترین طبقه وقوع مشمول سطح اشغال می‌گردد . 3 وید صرفا در یک طبقه محاسبه می‌شود . 4 درز انقطاع 5 آسانسور 6 سرویس بهداشتی در مسکونی‌ها حداکثر 4 مترمربع صرفا در حیاط معاف می‌باشد 7 نمازخانه عمومی و متعلقات در کلیه کاربری‌های غیرمسکونی در فضاهای عمومی 8 داکت 9 تاسیسات در کاربری مسکونی در زیرزمین و همکف صرفا از تراکم معاف گردد و در کاربری‌های غیرمسکونی همکف مشمول تراکم است . 10 نمای تزئینی حداکثر به عرض پیش آمدگی 30 سانتی‌متر مشروط به عدم مزاحمت 2 تسهیلات در نظر گرفته شده در بند 6 مصوبه شماره 4 / 95 / 2476 / ش 1395/2/15 به تمامی کاربری‌ها به جز کاربری مسکونی تسری می‌یابد . 3 مساحت انباری مندرج در ماده 7 مصوبه شماره 95 / 4262 / ش 1395/3/12 مشروط بر اینکه تعداد کل واحدهای انباری در کل ساختمان ( پشت بام، همکف، زیرزمین ) مجموعا از تعداد واحدهای احداثی بیشتر نشود، به چهار متر مربع افزایش می‌یابد . 4 اعطای مجوز وفق ماده 5 مصوبه شماره 4 / 95 / 2463 / ش 1395/3/12 شورای اسلامی شهر در املاکی که یک سمت پلاک مجاور دارای سطح اشغال بیشتر ( با لحاظ شرایط ماده مذکور برای آن پلاک ) باشد، به متقاضیان آن پلاک‌ها همباد با ملک مجاور مورد نظر مشروط به رعایت زاویه 45 درجه از سمت ملک مجاور با سطح اشغال کمتر بلامانع است . شهرداری مشهد مقدس می‌تواند در خصوص بلوک‌های محلی نیز تا حد تراکم مجوزهای صادر شده برای ساختمان‌های بافت شکل گرفته در بلوک به همین شیوه پاسخ‌گویی نماید . تبصره پاسخ‌گویی به موارد فوق پس از بررسی موضوع در هیات فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس و تایید آن توسط هیات مذکور انجام خواهد پذیرفت . 5 تسهیلات در نظر گرفته شده در بند 1 مصوبه شماره 4 / 96 / 2994 / ش 1396/3/17 در خصوص رایگان بودن هزینه‌های صدور پروانه برای کاربری‌های ورزشی ( به غیراز استخر ) به فضاهای ورزشی اختصاصی ( درون‌گرا ) تقاضای احداث در سایر کاربری‌ها مانند : مسکونی، اداری، انتظامی، بهداشتی، آموزشی، فرهنگی و مذهبی و کلیه کاربری‌های خدماتی مشروط به اینکه این فضاها در زیرزمین یا همکف ( بدون احتساب در تراکم ) ویا در طبقات مجاز ( با احتساب در تراکم ) احداث شده و صرفا توسط ذینفعان کاربری اصلی مورد استفاده قرار گیرد تسری می‌یابد . 6 سطح اشغال اتاقک نگهداری پسماند به عنوان زیربنای ساختمان تلقی نگردیده و مشمول محاسبه 5 درصد و 2 در عرض نمی‌شود . ( تبصره 1 ذیل ماده 3 مصوبه 3 / 2313 / ش 1388/7/18 به موجب این تبصره اصلاح شد .) 7 دو تبصره به ماده 4 مصوبه شماره 4 / 95 / 4462 / ش 1395/12/3 الحاق می‌شود . تبصره الحاقی 1 : به منظور ارتقای کیفیت معماری و امکان طراحی مناسب پروژه‌های ساختمانی، در صورت جابجایی تراکم در طبقات مجاز پروانه صادره و در حد سطح اشغال مصوب ضابطه طرح تفصیلی تراکم جابجا شده صرفا در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده 100 ارجاع شود . تبصره الحاقی2 : در خصوص ساختمانهای مسکونی ( به جز گروه د ) در صورت جابجایی تراکم مجاز اعطایی طبقه همکف به سایر طبقات وفق مصوبه مزبور با رعایت ضوابط شهرسازی و حداکثر ارتفاع 23 متر، تراکم جابجا شده در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده صد ارجاع گردد . 8 مجموع دامنه معافیت از مشاعات ( به جز ردیف‌های 6، 7، 9 و 10 جدول بند 1 این مصوبه ) در ساختمان‌های بلند مرتبه ( مسکونی و غیرمسکونی ) تا 5 درصد عرصه و در سایر ساختمان‌های مسکونی که بلند مرتبه محسوب نمی‌شوند، تا حد 2 در عرض ملک بلامانع است . 9 در صورت وجود ابهام و عدم امکان پاسخ‌گویی به درخواست متقاضیان در هیات فنی مناطق شهرداری مشهد مقدس موضوع در قالب کمیته‌ای ( که به انتخاب شهردار مشهد مقدس می‌باشد ) که به ریاست شهردار مشهد مقدس برگزار خواهد شد . بررسی و پاسخ‌گویی خواهد شد . 10 شهرداری مشهد مقدس مکلف است، گزارش اقدامات انجام شده در خصوص این مصوبه را در فواصل زمانی سه ماهه به شورای اسلامی شهر ارایه نماید . 11 از تاریخ ابلاغ قانونی این مصوبه کلیه مصوبات مغایر با آن لغو می‌شود . بدیهی است این مصوبه با رعایت قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران لازم‌الاجراست . رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس " در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 5 / 99 / 3156 / ش 1399/3/11 توضیح داده است که : " هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری باسلام و احترام بازگشت به اخطاریه موضوع کلاسه پرونده 9900113 مطروحه در آن مرجع در خصوص شکایت آقای سید ابوتراب موسوی نسبت به مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری به استحضار می‌رساند : رکود اقتصادی جهان و ایران، افزایش قیمت مصالح و لوازم ساختمانی، اشباع واحدهای مسکونی و تجاری احداثی در شهرها و ... در سال‌های 1392 تا 1397 موجب رکود شدید در ساخت و ساز شده بود، تلاش برای خروج از رکود اقتصادی، کاهش بیکاری و اشتغال زایی، به عنوان اولویت کاری تمامی مسئولان ملی و محلی، به ویژه مدیران شهری اجتناب ناپذیر بود . در همین راستا با توجه به اینکه رونق بخشی ساختمان و حرف وابسته باعث تحرک اقتصاد جامعه، و پیشگیری از افزایش بی‌رویه قیمت ( در عین رکود ) می‌گردید اقداماتی صورت گرفت . مصوبه مورد اعتراض که نتیجه پژوهش‌های گسترده، و تعاملات همه جانبه با دستگاه‌های ذیربط می‌باشد، پس از بررسی کامل در کمیته تطبیق مصوبات با قوانین فرمانداری مشهد، تصویب شد . این مصوبه دارای ویژگی‌هایی از جمله توجه به توسعه فضاهای مشاعی ساختمان‌ها جهت رفاه عمومی جامعه، عدم تعرض به حقوق مالکان املاک مجاور، کاهش قیمت تمام شده پروانه و پایانکار ساختمانی با کاهش تعرفه و نوع عوارض، بهای خدمات و جریمه تخلفات ( علیرغم کاهش درآمد شهرداری ) می‌باشد، که دستاوردهای مثبت و چشمگیری را به دنبال داشته است . با توجه به اینکه گردشکار مصوبه مورد اعتراض به مراتب بیش از آن چیزی است که شاکی اطلاع دارند ( یا اینکه بیان داشته‌اند ) و همچینین به دلیل لزوم بررسی مشترک موضوع با سازمان راه و شهرسازی و فرمانداری در خصوص پیامدهای این دادخواست در این شرایط کنونی که با رکود ساخت و سازها و بیکاری‌های گسترده ناشی از بیماری کرونا مواجه هستیم ." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1400/3/11 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی براساس تبصره ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 : « در موارد ابهام و اشکال و اختلاف نظر در نحوه اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی شهری موضوع ماده 5، مراتب در شورای عالی شهرسازی مطرح و نظر شورای عالی قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود .» با توجه به حکم مقرر در تبصره فوق، مصوبه شماره 5 / 97 / 19251 / ش 1397/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد که تحت عنوان رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه‌گذاری به تصویب رسیده و متضمن اتّخاذ تصمیماتی درخصوص طرح تفصیلی است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مهدی دربین