رای شماره 99 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 1919 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان)

شماره92 /127 تاریخ 28/2/1394 تاریخ دادنامه : 14/2/1394 شماره دادنامه: 99 کلاسه پرونده : 92 /127 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای غلامرضا جهانفر موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده (7) از فصل سوم از مبحث دوم و بند 1919 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال ماده (7) از فصل سوم از مبحث دوم و بند 1919 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراما، به استحضار می‌رسانم بر اساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره‌دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است به‌وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین خواهد شد که آیین‌نامه اجرایی مربوطه طی شماره 4605 /ت28549ه 22/4/1383 به تصویب هیات وزیران رسیده است. اما متاسفانه در ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه اجرایی ماده 33 مزبور) فراتر از دستورات ماده 33 صدرالذکر آمده است: تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصرا توسط دفاتر مهندسی اجرای ساختمان یا مجریان حقوقی یا مجریان انبوه ساز و یا دارندگان صلاحیت طرح و ساخت ساختمان ... و بر اساس نقشه‌های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کاران منعقد می‌نماید انجام شود و ماده 1919 مبحث مذکور نیز به سازمان استان اجازه می‌دهد که تنها پس از معرفی مجری توسط مالک و با دریافت یک نسخه از قرارداد، مجری و مالک را به همراه ناظران به مرجع صدور پروانه معرفی نماید. حال آن که مقررات ماده 33 قانون مذکور تنها تدوین اصول و قواعد فنی که باید در ساختمان رعایت شود به عهده وزارت مسکن و شهرسازی گذاشته است ولی وزارت مذکور فراتر از آن مالکان را مجبور به عقد قرارداد با مجریانی می‌کند که اکثرا پس از اخذ پروانه ساختمان با دریافت مبلغی قرارداد مذکور را فسخ و صاحبکاران با مجریان مورد نظر خود کار می‌کنند و چه بسا مالکی بخواهد هر قسمتی از کار خود را به یک مجری ذی‌صلاح بسپارد به چه مجوزی او را مجبور می‌کنند که حتما کل کار خود را به یک مجری بسپارد؟ از طرفی وظیفه وزارت مسکن تدوین اصول و قواعدی است که به راحتی می‌توانند آن را در پروانه ساختمان لحاظ کرده و توسط ناظران مجاز رعایت آن‌ها را تضمین نمایند و به نظر می‌رسد تدوین این مورد که فراتر از اصل ماده 33 نیز می‌باشد و بدون وجود مجوز تدوین شده است تنها به سود دوستان مستخدمین سازمانهای مسکن که خارج از سازمان دفاتر ساختمانی و مهندسی تاسیس کرده‌اند باشد اگر نه هیچ تاثیری در بهبود وضع بهداشتی و استحکامی ساختمان ندارد و اصولا فراتر از مجوزی است که ماده 33 داده و عملا هنگام تدوین این آیین‌نامه اقدام به قانونگذاری کرده‌اند چرا که هیچ جای ماده مربوطه اجبار مالک به انعقاد قرارداد با یک مجری و وجود این قرارداد به عنوان یکی از الزامات صدور پروانه را نخواسته و اصولا این اجبار هیچ پایه و اساس فنی، حقوقی و اسلامی ندارد. در همین رابطه اینجانب که به دنبال اخذ پروانه ساختمانی جهت پلاک ثبتی 15690 /1 /6556 بخش 8 یزد می‌باشم را طی نامه شماره 17712 /91 28/12/1391 اجبار به عقد قرارداد با مجری کرده‌اند حال آن که این جانب در نظر دارم هر قسمت از کار خود را به صورت امانی یا مدیریت پیمانی به یک مجری جداگانه صلاحیت‌دار بسپارم ولی همان‌طور که از نامه مورد اشاره برمی‌آید اجازه چنین کاری به این جانب نمی‌دهند. بنابراین ابطال ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) و بند 1919 فصل ششم مبحث مذکور را از آن مقام استدعا دارم.» متن آیین‌نامه‌های مورد اعتراض شاکی به قرار زیر است: «فصل سوم : اجرای ساختمان ماده7 تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصرا توسط دفاتر مهندسی اجرای ساختمان یا مجریان حقوقی یا مجریان انبوه ساز و یا دارندگان صلاحیت طرح و ساخت ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز و پروانه اشتغال از وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشند به عنوان مجری، طبق شرایط عمومی قرارداد و ضوابط مندرج در شرایط خصوصی و قراردادهای همسان مندرج در فصل هفتم این شیوه‌نامه و شرح وظایف و مسوولیتهای عمومی به شرح مواد 8، 9، 10 و 11 این مجموعه شیوه‌نامه و بر اساس نقشه‌های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کار یا صاحب کاران منعقد می‌نماید انجام شود. صاحب کار یا صاحب کاران برای انجام امور ساختمانی خود مکلفند از این‌گونه مجریان استفاده نمایند، مجری نماینده فنی صاحب کار در اجرای ساختمان بوده و پاسخ‌گوی تمامی مراحل اجرای کار به ناظر یا ناظران و دیگر مراجع کنترل ساختمان می‌باشد. شهرداریها یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان موظفند نام و مشخصات مجری که به‌وسیله صاحب کار معرفی شده و توسط سازمان استان کنترل صلاحیت و ظرفیت شده است را در پروانه مربوطه قید نمایند. مجری نسخه‌ای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار می‌دهد. صاحب کاری که خود مجری همان کار باشد نیازی به ارائه قرارداد ندارد اما تمامی مسوولیتها و مقررات مجری که در این فصل آمده است بر عهده وی خواهد بود و مکلف است مفاد شرایط عمومی قراردادهای همسان را رعایت نماید. سازمان استان می‌تواند عملکرد اجرایی دفاتر مهندسی اجرای ساختمان، مجریان حقوقی، مجریان انبوه‌ساز و دارندگان صلاحیت طرح و ساخت را بررسی نماید و در صورت اطلاع و یا مشاهده هر گونه تخلف، مکلف است مراتب را برای بررسی و اتخاذ تصمیم حسب مورد به سازمان مسکن و شهرسازی استان و شورای انتظامی استان اعلام نماید، تا در صورت محکومیت مجری نسبت به برخورد انضباطی تا حد ابطال پروانه اشتغال اقدام شود. فصل ششم: شناسنامه فنی و ملکی ساختمان بند 1919: سازمان استان پس از معرفی مجری مورد نظر مالک به سازمان استان، یا دریافت یک نسخه از قرارداد مالک و مجری، دفترچه اطلاعات ساختمان تکمیل شده توسط طراح را تحویل مجری نموده و وی را به همراه ناظران حقیقی یا حقوقی ساختمان به مرجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌نماید. یک نسخه از معرفی‌نامه ناظران مذکور به مالک و مجری نیز تحویل می‌گردد در ضمن تعداد و زیربنای کار مورد نظر توسط سازمان استان در دفتر کنترل ظرفیت اشتغال مجریان ثبت می‌گردد. » معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رئیس جمهور) به موجب لایحه شماره 186345 /2034119 /11 /1392 لایحه شماره 730 /6858510 /12 /1392 مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است: « جناب آقای مجدی کیا رئیس محترم امور تنظیم لوایح، تصویب‌نامه‌ها و دفاع از مصوبات دولت سلام علیکم: احتراما بازگشت به نامه شماره 174759 /2034121 /11 /1392 در خصوص تقاضای ابطال ماده 7 فصل سوم از مبحث دوم و.... مقررات ملی ساختمان، به استحضار می‌رساند: پس از دریافت نامه آن امور منضم به نامه دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری به انضمام نسخه دوم دادخواست آقای غلامرضا جهانفر به خواسته پیش گفته و انعکاس آن به دفتر امور مقررات ملی ساختمان وزارت متبوع و اخذ پاسخ آن دفتر، لایحه دفاعیه جامع و کاملی به شماره 730 /45963 27/7/1392 تهیه و به هیات عمومی دیوان عدالت اداری ارسال شده است. » هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می‌کند. رای هیات عمومی به موجب ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره‌برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره‌دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به‌وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود کنترل اختیارات و وظایف سازمانهای و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید...» نظر به این که در ماده 7 و بند 1919 مقررات ملی ساختمان حکمی متفاوت از ماده 33 قانون یاد شده اعلام شده است، بنابراین ماده 7 و بند 1919 مذکور خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود. رئیس هیات عمومی‌دیوان عدالت اداری محمدجعفر منتظری