رای شماره 2151633 هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال کل بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 مدیرکل دفتر سازمان‌های نظام مهندسی و تشکل‌های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی به جز مفاد جدول شماره 4 آن

هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/0400078 * شماره دادنامه سیلور: 140431390002151633 تاریخ: 1404/08/24 * شاکی : آقای علیرضا زنگنه ابراهیمی * طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته : ابطال کل بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 مدیرکل دفتر سازمان‌های نظام مهندسی و تشکل‌های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی به جز مفاد جدول شماره 4 آن * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال کل بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 مدیرکل دفتر سازمان‌های نظام مهندسی و تشکل‌های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی به جز مفاد جدول شماره 4 آن به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " روسای محترم سازمان مسکن و شهرسازی استانها سلام علیکم پیرو ابلاغ دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان به شماره 02 /100 /56096 مورخ 1387/11/2 و بخشنامه شماره 400/46459 مورخ 1388/9/14 اصلاحات زیر به منظور رفع معضل گردش کار صدور پروانه ساختمانی و شناسنامه فنی و ملکی ساختمان با استفاده از خدمات سازندگان مسکن و ساختمان در بخش اجرا جهت اقدام لازم ایفاد می‌گردد . الف) اشخاص حقوقی سازنده مسکن و ساختمان، چنانچه بخواهند خدمات خود را فقط در قالب قرارداد اجرای ساختمان (پیمان مدیریت)، ارائه دهند از شمول دستور العمل فوق الذکر مستثنی و مطابق شرایط زیر احراز صلاحیت می‌شوند . 1 شرکت باید به یکی از صور مندرج در قانون تجارت، در اداره ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی به ثبت رسیده و تاسیس آن در روزنامه رسمی کشور آگهی شده باشد . 2 در موضوع شرکت، انجام خدمات اجرای ساختمان باشد . 3 عضویت حقوقی در سازمان نظام مهندسی ساختمان استان یا کانون کاردانهای استان . 4 حداقل دو نفر از مدیران شرکت باید مهندس یا کاردان دارای پروانه اشتغال به کار باشند که یک نفر آنان در رشته عمران و نفر بعدی می‌تواند در یکی از رشته‌های هفتگانه ساختمان و یا مرتبط با آن به استثنای رشته شهرسازی باشد و در شرکت به‌طور تمام وقت اشتغال به کار داشته باشند . 5 ارائه سوابق حرفه‌ای در امر اجراء اعضاء هیئت مدیره و سایر شاغلین امتیازآور شرکت حسب مورد براساس ماده 6 آیین‌نامه اجرایی و یا انطباق با لیست بیمه کارهای اجرا شده می‌باشد . 6 ظرفیت اشتغال سازندگان حقوقی و سایر شرایط لازم برای اخذ پروانه و تعیین حدود صلاحیت آنان در یک برش زمانی به شرح جدول 1 می‌باشد . جدول 1 حدود صلاحیت و حداکثر ظرفیت اشتغال به کار سازندگان حقوقی در هر برش زمانی که به صورت پیمان مدیریت فعالیت می‌نمایند . پایه سازنده حقوقی پایه 3 پایه 2 پایه 1 ترکیب و تعداد شاغلین تمام وقت یا اعضاء هیئت مدیره شخص حقوقی 1نفر کاردان پایه 1 1 نفر کاردان * 1 نفر معمار تجربی* 1نفر کاردان پایه 3 1 نفر کاردان * 1 نفر معمار تجربی* 1نفر کاردان پایه 3 1 نفر کاردان * یا معمار تجربی * 2 نفر مهندس پایه 2 1 نفر مهندس پایه 3 یا یک نفر کاردان * یا معمار تجربی * 2 نفر مهندس پایه 1 1 نفر مهندس پایه 2 یا 3 و یا کاردان * یا معمار تجربی * حداکثر تعداد طبقات مجاز از روی شالوده 3 5 6 10 بالاتر از 10 طبقه حداکثر تعداد کار 3 5 7 حداکثر ظرفیت اشغال(مترمربع) 2500 4000 6000 9000 14000 * پایه پروانه اشتغال به کار اشخاص مذکور اختیاری است . تبصره 1: در هر کارگاه ساختمانی باید یک نفر رئیس کارگاه که دارای پروانه اشتغال به کار باشد، به عنوان نماینده تام الاختیار مجری به صورت تمام وقت حضور داشته و به کارفرما، دستگاه نظارت، شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان معرفی شود که صلاحیت شخص مذکور مطابق جدول زیر می‌باشد . جدول 2 حدود صلاحیت رئیس کارگاه پایه پروانه اشتغال به کار رئیس کارگاه حداکثر متراژ ناخالص ساختمان حداکثر تعداد طبقات از روی شالوده کاردان پایه 3 معمار یا عمران تا 500 تا 3 طبقه کاردان پایه 2 معمار یا عمران " 1000 تا 4 طبقه کاردان پایه 1 معمار یا عمران " 2000 تا 5 طبقه کاردان پایه 3 معمار یا عمران " 3000 تا 6 طبقه کاردان پایه 2 معمار یا عمران " 6000 تا 7 طبقه کاردان پایه1 معمار یا عمران " 10000 بیش از 7 طبقه تبصره 2: حداکثر زیر بنای هر یک از کارهای اجرایی سازندگان حقوقی در پایه‌های 2،3، 1 به ترتیب 3000، 6000 و 10000 مترمربع می‌باشد . تبصره 3: برای کارهای اجرایی با زیر بنای بیش از 10000 متر مربع استفاده از خدمات سازندگان حقوقی که بر اساس مواد فوق الذکر و سایر مواد مندرج در دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان تعیین صلاحیت شده‌اند، الزامی است . ب) اشخاص حقیقی دارنده پروانه اشتغال به کار در رشته عمران یا معماری اگر بخواهند خدمات خود را فقط در قالب قرارداد اجرای ساختمان (پیمان مدیریت) ارائه دهند مطابق جدول زیر تعیین صلاحیت می‌شوند . جدول شماره 3 حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار اشخاص حقیقی سازنده مسکن و ساختمان در هر برش زمانی که به صورت پیمان مدیریت فعالیت می‌نمایند . پایه سازنده حقیقی پایه 3 کاردانی پایه 2 و1 معمار تجربی پایه 2 کاردانی پایه 1 کاردانی پایه 3 مهندسی پایه 2 مهندسی پایه 1 مهندسی حداکثر تعداد طبقات از روی شالوده 2 2 4 5 6 7 حداکثر ظرفیت اشتغال (مترمربع) 300 600 1000 1500 2500 3500 تبصره 1: تعداد کار مجاز اشخاص حقیقی سازنده مسکن و ساختمان یک کار می‌باشد و چنانچه آن کار به مرحله اتمام عملیات سفتکاری برسد سازنده می‌تواند کار دیگری را تقبل تعهد اجرا نماید مشروط بر آنکه برای کار اول خود یک نفر رئیس کارگاه مطابق شرایط مندرج در جدول شماره 2 تعیین نماید . تبصره 2: اشخاص حقیقی طراح یا ناظر در صورتی که بخواهند در بخش اجرا فعالیت نمایند به منظور تطبیق شرایط و فقط یکبار، 50% ظرفیت مصرفی در بخشهای نظارت یا طراحی از درصد ظرفیت اشتغال به کار ایشان در بخش اجرا کسر و ظرفیت اجرای شخص مذکور محاسبه می‌شود . ج) اشخاص حقوقی سازنده مسکن و ساختمان که مطابق دستور العمل فوق الاشعار تعیین صلاحیت شده‌اند. چنانچه بخواهند صرفا به صورت پیمانکاری (اجرای ساختمان با مصالح ) فعالیت نمایند میتوانند از افزایش ظرفیت اشتغال به کار به شرح جدول زیر استفاده نمایند . جدول شماره 4 حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار سازندگان حقوقی در هر برش زمانی که به صورت پیمانکاری یا پیمان مدیریت فعالیت می‌نمایند عنوان پایه پروانه اشغال به کار حداکثر ظرفیت اشتغال حداکثر تعداد کار حداکثر تعداد طبقات مجاز از روی شالوده سازنده سازنده حقوقی 1 60/000 6 تا 20 6 000/30 تا 10 6 000/10 تا 6 پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری 1 رتبه 1 000/100 3 نامحدود رتبه 2 000/60 3 تا 20 رتبه 3 000/20 3 تا 15 2 رتبه 4 18000 3 تا 10 3 رتبه 5 6000 3 تا 6 تبصره 1: با ابلاغ این اصلاحیه، تبصره 3 جزء 10 از بند الف ماده 2 دستورالعمل شماره 02 /100 /56096 مورخ 2/11/87 لغو و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری چنانچه سایر موارد مربوط به دستورالعمل مذکور را رعایت نمایند مشمول افزایش ظرفیت مندرج در جدول شماره 4 می‌شوند . تبصره 2: پیمانکاران مذکور به منظور تطبیق پروانه اشتغال به کار خود با شرایط مندرج در تبصره 1 باید حداکثر ظرف مدت 2 ماه از تاریخ 13/4/89 اقدام نمایند بدیهی است ادامه کارهای اجرایی قبلی بلامانع و تقبل تعهد کارهای جدید فقط در مهلت مقرر مذکور امکان‌پذیر می‌باشد . تبصره 3: اشخاص حقوقی مشمول بند (ج) میتوانند حداکثر نصف ظرفیت اشتغال به کار خود را مطابق جدول شماره 4 به صورت قرارداد پیمان مدیریت استفاده نمایند مشروط بر اینکه مجموع ظرفیت اشتغال به کار ایشان از مفاد جدول فوق تجاوز ننماید . تبصره 4: استفاده از خدمات رئیس کارگاه با رعایت حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال مندرج در جدول شماره 2 این دستورالعمل برای اشخاص حقوقی مشمول بند (ج) الزامی است . تبصره 5: قرارداد اجرای ساختمان با مصالح (پیمانکاری) باید به تایید سازمانهای مسکن و شهرسازی و نظام مهندسی ساختمان استان برسد . اصلاحیه سایر مواد دستور العمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان متعاقبا ابلاغ می‌شود ." * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : شاکی به موجب دادخواست تقدیمی توضیح داده است که، وزارت راه و شهر‌سازی با ابلاغ بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 اقدام به صدور مجوز مجریان حقوقی می‌نماید به طوری که ملاحظه میفرمائید مطابق ماده 9 مبحث دوم مقررات ملی قسمت 91 شرایط احراز صلاحیت و همچنین مطابق ماده 92 حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال مجری حقوقی "حدود صلاحیت مجری حقوقی بر اساس سابقه کار حرفه‌ای، توان فنی و اجرایی اعضای هیئت مدیره و شاغلان و با توجه به پایه پروانه اشتغال آنان به 4 پایه 3، 2، 1 و ارشد درجه‌بندی شده و نحوه اعطای صلاحیت بر اساس جدول شماره 6 تعیین می‌شود. بخشنامه‌ای در سال 1387 برای تشخیص صلاحیت مجریان ذیصلاح از سوی وزارتخانه صادر گردید که با توجه به همین بند سابقه حرفه‌ای و توان فنی و اجرایی اعضای هیئت مدیره در قالب جداول شماره 1 تا 6 به درستی و مطابق قانون تدوین گردید اما در اقدامی عجیب در سال 1389 وزارت راه وشهرسازی با نادیده گرفتن سوابق کار حرفه‌ای و توان فنی و اجرایی اعضای هیئت مدیره مندرج در قانون و مبحث دوم، در بخشنامه 89 صرفا استفاده از پروانه سوم را ملاک تشخیص صلاحیت قرار داده و سوابق حرفه‌ای ایشان را براساس بند 5 بخشنامه89، بدون راستایی آزمایی صحیح و صرفا با بارگزاری مدارک پذیرفته و عملا متن و معنا و روح قانون که همان دادن صلاحیت مجری ذیصلاح براساس ارائه سوابق واقعی حرفه‌ای یا توان مالی است را نقض نموده است . لذا بخشنامه مورد شکایت مخالف صریح قانون اساسی و آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی است. که مبنای تدوین دستورالعمل‌ها و شیوه نامه‌های معترض عنه، آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375 و نیز سایر قوانین موضوعه نظیر قانون تجارت و قانون مدنی می‌باشد و مضافا مقام تصویب‌کننده در تدوین بخشنامه مکررا از حدود اختیارات قانونی خود خارج شده است. بنابراین در اجرای بند 1 ماده 12 ذیل ماده 13 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ابطال مورد استدعا است . موارد و جهات مغایرت و مخالفت بخشنامه معترض عنه با قانون اساسی به شرح ذیل است : مطابق اصل 40 قانون اساسی هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد. اعطای اختیار به وزارت راه و شهرسازی در ماده 14 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی ساختمان جهت تدوین دستورالعمل که تازه آن نیز با محدودیت‌هایی همراه است، هرگز نمی‌تواند موجبی برای اضرار به اشخاص حقوقی یاد شده باشد . مضافا بخشنامه معترض عنه صرفا به ضرر اعضای شرکتهای موجود محدود نشده بلکه موجب اضرار کارفرمایان طرف قرارداد با این شرکتها نیز شده است؛ توضیح اینکه مطابق اصل 138 قانون اساسی: «هیئت وزیران حق دارد برای انجام وظایف اداری و تامین اجرای قوانین و تنظیم سازمانهای اداری به وضع تصویب نامه و آیین‌نامه بپردازد. هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیئت وزیران حق وضع آیین‌نامه و صدور بخشنامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد.» این اصل که در راستای اصل موسوم به طبقه‌بندی قوانین تدوین شده است، در مقام اعلام این مطلب است که مقررات پایین دستی باید با قوانین بالادستی مطابقت داشته باشد. در واقع می‌بایست قانون عادی با قانون اساسی، مصوبات و آیین‌نامه‌ها با قوانین عادی مبنای آن‌ها، بخشنامه‌ها، شیوه نامه و دستورالعمل‌های وزارتی با مصوبات هیئت وزیران مطابقت داشته باشد. لکن بخشنامه معترض عنه با وضع مقررات فراتر از قانون نظام مهندسی ساختمان و به ویژه آیین‌نامه اجرایی مبنای این شیوه نامه‌ها بنا به دلایل پیش گفته، صراحتا از این اصل مهم قانون اساسی تخطی نموده و مستحق ابطال به شرح صدر شکایت است. لذا بنظر می‌رسد که صرفا وزیر محترم صلاحیت صدور بخشنامه را داشته و مقامات دیگر از جمله معاون وزیر نمی‌تواند این صلاحیت را اعمال نماید . صدور بخشنامه مورد شکایت موجب نقض برابری افراد مندرج در بند 9 اصل 3 و اصل 19 قانون اساسی و تبعیض ناروا و مغایر انتظار مشروع و قاعده انصاف است . * خلاصه مدافعات طرف شکایت : علیرغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به وزارت راه و شهرسازی، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیئت تخصصی پاسخی واصل نشده است . رای هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 براساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملّی ساختمان را تشکیل می‌دهند .» 2 بر اساس بند 92 ماده 9 ذیل قسمت نظامات اداری مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، صلاحیت مجریان حقوقی پروژه‌های ساختمانی بر اساس سابقه کار حرفه‌ای و توان فنی و اجرایی اعضای هیئت مدیره با توجه به پایه پروانه اشتغال آنان به پایه 3، 2، 1 و ارشد درجه‌بندی شده است و بر همین اساس نحوه اعطای صلاحیت و تعیین ظرفیت اشتغال آنان بر اساس جدول شماره 1 بخشنامه مورد اعتراض تعیین شده و بر اساس جزء‌های 5 و 6 قسمت (الف) و جدول شماره 1 این بخشنامه احراز صلاحیت مجری حقوقی و توان فنی و اجرایی آن منوط به ارائه سوابق حرفه‌ای اعضای هیئت مدیره در امر اجرای پروژه‌های ساختمانی و سایر شاغلین امتیاز آور شرکت حسب مورد بر اساس ماده 6 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1387 هیئت وزیران و انطباق با لیست بیمه کارهای اجرا شده تعیین گردیده است . بنا به مراتب مذکور مفاد بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/4/2 مدیرکل دفتر سازمان‌های نظام مهندسی و تشکل‌های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی به جز مفاد جدول شماره 4 این بخشنامه که در خصوص آن سابقا به موجب رای شماره 140109970906010625 مورخ 1401/9/9 هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری اتخاذ تصمیم صورت گرفته، مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود صلاحیت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه