رای شماره 522 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره 2 و 3 فصل پانزدهم از تعرفه عوارض سال 1400 شهرداری کهریزک تحت عنوان «عوارض اضافه ارتفاع مغایر با ضوابط طرح‌های توسعه شهری و مفاد پروانه ساختمانی»

تاریخ دادنامه: 1401/3/17 شماره دادنامه: 522 شماره پرونده : 0001372 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای ایمان قوامی فرد موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 2 و 3 فصل پانزدهم از تعرفه عوارض سال1400 شهرداری کهریزک تحت عنوان «عوارض اضافه ارتفاع مغایر با ضوابط طرح‌های توسعه شهری و مفاد پروانه ساختمانی» گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 2 و 3 فصل پانزدهم از تعرفه عوارض سال 1400 شهرداری کهریزک تحت عنوان «عوارض اضافه ارتفاع مغایر با ضوابط طرح‌های توسعه شهری و مفاد پروانه ساختمانی» را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که: "اولا: طبق ماده 100 قانون شهرداری، هرگونه تخلف از مفاد پروانه صادره یا عملیات ساختمانی بدون پروانه در صلاحیت مستقیم و ذاتی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها قرار دارد که در خصوص تخلف اضافه ارتفاع که مغایر با پروانه یا طرح تفصیلی باشد، کمیسیون مارالذکر اتخاذ تصمیم می‌نماید که ممکن است ارتفاع موجود و تخلف ارتکابی علیرغم مغایرت با پروانه یا ضوابط به هر عللی نظیر همتراز بودن با املاک و ساختمان‌های مجاور که ضرورت همسان‌سازی آن را اقتضا می‌نماید، مسائل فنی مستحدث و سایر جهات، با ابتناء بر عدم ضرورت قلع و اعاده و عدم مغایرت با اصول و چهارچوب‌های فنی و شهرسازی و بهداشتی به تشخیص کارشناس رسمی دادگستری منتخب کمیسیون و نه کارشناس شهرداری، از سوی کمیسیون ماده 100 طبق مفهوم مخالف تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری‌ها ارتفاع مغایر ابقاء شود. ثانیا: هرچند عوارض ابقاء بنا بعد از کمیسیون ماده صد از حقوق دیوانی بوده و قانونی است لکن عوارض مبحوث فیه طبق دادنامه شماره 31 1397/1/21 و شماره 1922 1397/10/11 صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری منصرف به فقط عوارض صدور پروانه است ولا غیر. عوارض صدور پروانه در تعرفه عوارض مصوب در فصول اول تا هفتم مقرر گردیده که بر اساس هر مترمربع می‌باشد که واجد مساحت ملک بوده و برعکس مترمکعب منصرف از ارتفاع ملک و واجد حجم است چرا که ارتفاع در مساحت جایی نداشته و محاسبه نمی‌شود و صرفا طول و عرض بنا ارزیابی و محاسبه می‌شود. همچنین در تبصره‌های ذیل ماده صد قانون شهرداری‌ها، جریمه بر حسب هر مترمربع تعیین گردیده است، لذا در صورتی که ارتفاع مازاد شامل طبقه‌ای مستقل نباشد که در خصوص آن هم بر مبنای مساحت و بر ماخذ مترمربع محاسبه می‌شود، در این صورت اگر ارتفاع مغایر ابقاء شود، عوارض مازاد ارتفاع به علت اینکه مشمول عوارض صدور پروانه نبوده و در مترمربع و مساحت ملک تاثیرگذار نمی‌باشد و مساحت مازاد وجود ندارد، وضع عوارض بر آن چیزی جز جریمه مضاعف و مجازات رعایت نکردن ارتفاع مجاز سقف نمی‌باشد که بر طبق اصل 36 قانون اساسی و ماده 10 قانون مجازات اسلامی در صلاحیت قانون‌گذار است. لذا عوارض بعد از کمیسیون توسط مقام واضع با توجه به استثنایی بودن و اقتضای تفسیر به قدر متیقن، تفسیر موسع گردیده و خارج از موضع قانونی خود وضع گردیده است. ثالثا: طبق ماده 59 قانون رفع موانع تولید و ارتقای نظام مالی رقابت‌پذیر مصوب 1394 درخواست یا دریافت وجه مازاد بر عوارض قانونی هنگام صدور پروانه یا بعد از صدور پروانه توسط شهرداری‌ها ممنوع است و طبق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه مصوب 1390 دریافت هر وجهی باید مستند به قانون باشد و اصل بر عدم صلاحیت دستگاه‌ها و مقامات اداری در وضع عوارض غیر از موارد منصوص قانونی است. لذا ابطال مصوبه از زمان تصویب مورد درخواست می‌باشد." متن مصوبه مورد شکایت به شرح زیر است: "فصل پانزدهم «عوارض اضافه ارتفاع مغایر با ضوابط طرح‌های توسعه شهری و مفاد پروانه ساختمانی» ارتفاع مجاز/ ( p * k * سطح بنا* اختلاف ارتفاع احداثی با ارتفاع مجاز) تبصره دو: در صورت عدم رعایت ارتفاع مجاز بر اساس پروانه صادره، واحد شهرسازی موظف است موضوع را بر اساس مقررات و ضوابط طرح تفصیلی بررسی و چنانچه ارتفاع مازاد بر خلاف ضوابط طرح تفصیلی باشد موضوع را جهت تادیه حقوق شهرداری گزارش تا بر اساس این تعرفه اخذ و وصول گردد. تبصره سه: به شهرداری کهریزک اجازه داده می‌شود که در صورت تغییر در معماری داخلی واحدهای مسکونی، تجاری، اداری و صنعتی برخلاف نقشه تایید شده که منتج به صدور پروانه ساختمان گردیده، حسب اعلام واحد فنی و شهرسازی و با در نظر گرفتن کلیه ضوابط و مقررات و پس از طرح موضوع در کمیسیون ماده 100 و در صورت تائید مهندسین ناظر ساختمان، معادل 30% عوارض صدور پروانه ساختمان (عوارض پذیره) را هنگام صدور عدم خلاف یا پایان کار ساختمانی از مالک دریافت نماید. شهردار کهریزک رئیس شورای اسلامی شهر کهریزک استانداری تهران" علیرغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن تا زمان صدور رای در هیات عمومی پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1401/3/17 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی الف براساس تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری (اصلاحی مصوب 1352/5/17)، در مواردی که عملیات ساختمانی مخالف مفاد پروانه انجام شده باشد، موضوع در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مطرح شده و مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت. با توجه به حکم قانونی فوق، هرچند منطوق تبصره 2 فصل پانزدهم از تعرفه عوارض سال 1400 شهرداری کهریزک که متضمن تجویز دریافت حقوق قانونی توسط شهرداری است، قابل ابطال نیست، لیکن اطلاق آن در حدی که به عدم ارجاع تخلّفات مربوط به رعایت نکردن ارتفاع مسکونی به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری منجر می‌شود، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. ب. با توجه به اینکه در جریان صدور پروانه ساختمانی، عوارض پذیره برای کل زیربنا برمبنای مساحت آن دریافت می‌شود و هرگونه تغییر در معماری داخلی ساختمان چنانچه برخلاف مفاد پروانه باشد، در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری قابل طرح و رسیدگی است و با عنایت به اینکه تغییر در معماری داخلی منجر به افزایش مساحت ساختمان نمی‌شود، بنابراین تبصره 3 فصل پانزدهم از تعرفه عوارض سال 1400 شهرداری کهریزک که علاوه بر اخذ عوارض پذیره، اخذ عوارض دیگری را نیز از بابت تغییر معماری داخلی تجویز نموده، فاقد مبنای قانونی و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری