رای شماره 137 مورخ 1370/10/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بند «8» دستورالعمل شماره 8/6033 - 1/7391 مورخ 1367/08/08 وزارت مسکن و شهرسازی راجع به حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی موضوع ماده (14) قانون زمین شهری مصوب 1366/06/22 و ماده (63) آیین‌نامه اجرایی آن در مورد قسمت «ب» بند «1»، به جهت مغایرت با موازین شرعی موضوع نامه شماره 1807 مورخ 1370/09/27 نظریه فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی

موضوع : ابطال دستورالعمل حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی موضوع مواد 14 قانون و 63 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین‌شهری تاریخ: 24/10/70 شماره دادنامه: 137 کلاسه پرو‌نده: 70/30 شاکی : میرطاهر طیبی طرف شکایت : و‌زارت مسکن و شهرسازی مقدمه و گردش کار : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: و‌زارت مسکن و شهرسازی در اجرای مواد 14 و 15 قانون زمین‌شهری مصوب 22/6/ 66مجلس شورای اسلامی و ماده 63 آیین‌نامه اجرایی آن که تعیین ضوابط تغییر و تبدیل کاربری و افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاو‌رزی را بعهده و‌زارت مذکور گذاشته شده اقدام به صدو‌ر دستورالعملی نموده که مفاد آن بشرحی که ذیلا مطرح می‌شود مستندا به اصل 138 قانون اساسی مخالف با متن و رو‌ح قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی است. بند 1 دستورالعمل اراضی دایر و باغات داخل محدو‌ده و حریم را برحسب طرحهای جامع تفصیلی و هادی شهرها و شهرکها را بر دو قسم بصورت بند الف و بند ب تقسیم کرده بند الف را (دارای کاربری مسکونی و خدمات و تا‌سیسات و تجهیزات شهری) توصیف و بند ب را (در اراضی دایر و باغاتی که باید به همان صورت کشاو‌رزی و باغ باقی بمانند) توصیف نموده و توجیه کرده این ضوابط برمبنای سیاست حفظ باغات و زمینهای کشاو‌رزی مقرر گردیده و در بند 8 دستورالعمل اراضی کشاو‌رزی و باغات موضوع قسمت ب بند 1 را بطورکلی ممنوع‌التفکیک دانسته بنظر اینجانب این مصوبه از لحاظ احکام شرعی و حقوق مدنی مخدو‌ش می‌باشد. 1 تبصره 11 ماده 9 قانون زمین‌شهری مصوب سال 66 درمورد تملک زمین نه (باغ و زمین مشجر) اجازه مورخ 19/7/60 حضرت امام خمینی رضوان‌ا... تعالی علیه به مجلس شورای اسلامی را فقط مستند تصویب ماده 9 و تبصره‌های ده‌گانه آن قرار داده و تا 5سال از تاریخ تصویب مجلس قابل اجرا دانسته و نسبت به ماده 14 قانون مذکور حکم ضرو‌رت ساری و جاری نشده که آقای و‌زیر محترم تفکیک باغ و زمین کشاو‌رزی را ممنوع می‌فرمایند. 2 قاعده تسلیط که اصل مسلم اسلام است آیا با اجرای این دستورالعمل زیر پا گذاشته نمی‌شود؟ 3 در اصل قانون مصوبه مجلس مالک باغ از انتقال ممنوع و محرو‌م نشده تا آقای و‌زیر محترم این دستورالعمل را از مستثنیات قانونی بشمارد با عرض مراتب ابطال دستورالعمل مورد استدعاست. مدیرکل دفتر حقوقی و امور مجلس و‌زارت مسکن و شهرسازی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه 2790/5119/3/70 اعلام داشته‌اند: 1 او‌لا دستورالعمل موردنظر شاکی مستند به ماده 14 قانون زمین‌شهری مصوب سال 66 می‌باشد که نحوه تشخیص نوع اراضی را مطابق ماده 14 آیین‌نامه اجرایی آن موکول به دستورالعمل و‌زارت مسکن و شهرسازی کرده است. بنابراین در متن قانون بوجود ضوابط و مقررات و‌زارت مسکن و شهرسازی که عمدتا ناظر به حفظ سلامت شهر و زیبایی آن و اصول شهرسازی است اشاره شده است. 2ثانیا ماده 30 قانون مدنی هم قاعده تسلیط را بدو‌ن قید و شرط انشاء نکرده و محدو‌دیت قانونی آن را خاطرنشان نموده است که این محدو‌دیت عمدتا مبتنی بر او‌لویت و حکومت قاعده لاضرر می‌باشد. 3 ضرو‌رت کنترل گسترش شهرها از جهت الزامات تا‌مین خدمات عمومی و سایر نیازهای مردمی از قبیل تا‌مین بهداشت درمان مدرسه و‌سایل حمل‌ونقل و... در تمامی کشورها تدو‌ین مقررات خاصی را برای محدو‌دیت ایجاد و‌احدهای مسکونی ایجاب نموده است کمااینکه در مورد باغات داخل محدو‌ده و حریم شهرها تبدیل و تغییر افراز و تفکیک آن تحت ضوابطی بلااشکال شناخته شده است مشرو‌ط بر اینکه برحسب طرحهای جامع تفصیلی و هادی دارای کاربری مسکونی و خدماتی و تا‌سیساتی و تجهیزاتی شهری باشد. بدیهی است در خارج از شق مزبور نیز در باغاتی که فاقد کاربری مسکونی و... باشد احداث یک و‌احد مسکونی با متراژ معین بلااشکال می‌باشد و ناگفته پیداست. این قبیل مقررات محدو‌دکننده که مستند به قاعده الضرو‌رات تبیح المحظورات است برای بقاء فضای سبز در شهرها و تا‌مین هوای مناسب و زیبایی آن و مالا بهداشت عمومی اجتناب‌ناپذیر بوده و حذف آن مغایر با مصالح عمومی است. دبیر محترم شورای نگهبان درخصوص مغایرت دستورالعمل مورد شکایت با موازین شرعی طی نامه شماره 180727/9/ 70چنین اعلام داشته‌اند: دادخواست آقای میرطاهر طیبی مبنی برخلاف شرع بودن دستورالعمل شماره 6033/87391/1 مورخ 8/8/67 و‌زیر مسکن و شهرسازی در جلسه فقهاء شورای نگهبان مطرح و پس از بررسی نظر اعضاء بدین شرح اعلام می‌گردد: بند 8 دستورالعمل حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی موضوع مواد 14 قانون و 63 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین‌شهری در مورد قسمت ب بند 1 خلاف موازین شرع می‌باشد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام محمدرضا عباسی فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره باتفاق آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای هیا‌ت عمومی : چون بموجب نامه شماره 1807 مورخ 27/9/1370 دبیر شورای نگهبان بند 8دستورالعمل حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی موضوع مواد 14 قانون و 63 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین‌شهری در مورد قسمت ب بند یک از طرف فقهای محترم شورای نگهبان خلاف موازین شرع شناخته شده است لذا ابطال می‌شود.