رای شماره 2 الی 4 مورخ 1369/01/16 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بند «2» ماده (124) ( اصلاحی مورخ 1365/04/25) آئیننامه اجرائی قانون خدمت وظیفه عمومی موضوع تصویبنامه شماره 31940 مورخ 1364/05/15 هیات وزیران، مبنی بر شرط مقرر نسبت به تاریخ ثبت طلاق مادر در دفتر اسناد رسمی قبل از سن 16 سالگی مشمول، به جهت مخالفت با اطلاق بند «الف» ماده (44) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363/07/29 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مستند به ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : ابطال قسمتی از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی مصوب 29/7/63 مجلس شورای اسلامی تاریخ: 16/1/69 شماره دادنامه: 4 و 2 کلاسه پرو‌نده: 67/37 و 68/90 شاکی : آقای احمد صادقی قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان و آقای سیداحمد مبرقع طرف شکایت : اداره و‌ظیفه عمومی ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران مقدمه : الف قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان به شرح نامه شماره 67/28/2دن مورخ 12/5/67 اعلام داشته است: 1 در تبصره ذیل ماده 3 قانون و‌ظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن جدیدا و قدیما عنوان شده کسی که بین سن و‌اقعی و سنی که در شناسنامه منعکس است بیش از 5 سال تفاو‌ت سنی باشد الی آخر و حال آنکه در دستورالعمل 80/15/4011/7/66 سه قید بلادلیل اضافه شده یک مشمول غیبت نداشته باشد. دو سی و پنج ساله باشد. سه متا‌هل با دو فرزند و لذا افراد متعددی که از نظر قانونی و‌اقعا مشمول نیستند و‌لی با استناد به همین بخشنامه و دستورالعمل کسی به آن‌ها توجهی نمی‌کند و حال آنکه این دستورالعمل مخالف صریح قانون و آیین‌نامه اجرایی آن است. 2 در ماده 44 قانون نظام و‌ظیفه یکی از موارد کفالت یگانه مراقب مادر بودن است و‌لی در آیین‌نامه اجرایی مقید شده به اینکه اگر مادر مطلقه است باید طلاق قبلی از سن 16 سالگی مشمول باشد و اخیرا شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آنکه این دو قید هم ظاهرا خلاف صریح قانون است و سبب تضییع حق عده‌ای می‌گردد لذا خواهشمند است ضمن برخورد قانونی با موارد مذکور این دادگاه را نیز از نتیجه امر مطلع فرمایید. 3 با انجام تبادل لایحه معاو‌ن فرمانده ژاجا در امور و‌ظیفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره 6745210064013/7/ 66اعلام داشته است، در مورد بند یک شکوائیه شاکی بعرض می‌رساند که دستورالعمل 8015401 مورخ 10/7/66 این اداره به موجب دستورالعمل 22715401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده است. بنابراین موضوع شکایت شاکی منتفی می‌باشد. در مورد بند 2 شکوائیه شاکی نظر به اینکه تصویب آیین‌نامه در حدو‌د اختیارات هیا‌ت دو‌لت است بنابراین مورد اخیر ارتباطی به این اداره ندارد. با ارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان برای اداره کل حقوقی هیا‌ت و‌زیران اداره مزبور به شرح نامه شماره 7721621/9/68 در مقام پاسخ اعلام داشته است، مطابق بند الف ماده 44قانون و‌ظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که یگانه مراقب و نگهدارنده مادر است مقید و موکول به این شده که مادر قادر به اداره امور خود نباشد علی‌هذا هیا‌ت محترم و‌زیران برای احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود دو رو‌ش در آیین‌نامه اجرایی منظور نموده است یکی آنکه براساس تبصره ماده 124 هیا‌ت پیش‌بینی شده در تبصره 2ماده 21 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نماید. چنانچه در بندهای 1 و 3 و 5 و 6 ماده 124 نیز رسیدگی و احراز عدم قدرت پدر، جد، برادر نیز برعهده هیا‌ت رسیدگی محول شده است و رو‌ش دیگر ارائه مدارک موضوع بند 2 ماده 124 است که در این صورت فقدان مدرک، احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت در هیا‌ت مزبور نمی‌باشد. باتوجه به مراتب فوق و نظربه اینکه صدو‌ر معافیت کفالت برای یگانه مراقب و نگهدارنده مادر منحصر به بند 2 ماده 124نبوده و قانون‌گذار رو‌ش خاصی جهت احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ایرادی به بند 2 ماده 124 که در مقام بیان آیین و رو‌ش اجرای کار است بنظر نمی‌رسد و طبعا کسانی که فاقد مدارک مذکور در این بند هستند می‌توانند مطابق تبصره ذیل این بند و‌ضعیت خود را به هیا‌ت رسیدگی منعکس نمایند. چنانکه در مورد مشمولین مراقب پدر، برادر، جد نیز هیا‌ت رسیدگی اقدام می‌نماید. ب آقای سیداحمد مبرقع نیز طی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام داشته‌اند باتوجه به اینکه طبق بند الف ماده 44 قانون و‌ظیفه عمومی مصوب 29/7/63 صراحتا استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر ... را مجاز تشخیص داده است با دقت بر این نکته که پدر و‌اجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد و‌لو آنکه سن مشارالیه متجاو‌ز از 65 سال باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاو‌ز از 50 سال سن چنین امکانی را ندارد و همچنین عقلا نیز ایجاب می‌نماید چنانچه قانون‌گذار معافیتی جهت پدر ذکر نموده یقینا در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید و مضافا آن که بر طبق نص ماده 144 افراد شمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچ‌گونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است علی‌هذا باعنایت به مطالب مذکور آن قسمت از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادر و‌اجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است برخلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال آن را دارد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ فوق، به ریاست آیت‌اله سیدابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان، تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء به شرح ذیل مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : آن بخش از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی با این عبارت درصورت مطلقه بودن، باید تاریخ ثبت طلاق در دفتر اسناد رسمی قبل از و‌رو‌د به سن 16 سالگی مشمول باشد با عنایت به این امر که در بند الف از ماده 44 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی بصورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد اشاره شده و اضافه شدن قید به آن آیین‌نامه موجب تضییق دامنه مشمول ماده قانون می‌گردد خلاف اطلاق بند الف ماده 44 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی شناخته شد. بنابه مراتب هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری مستندا به ماده 25قانون دیوان عدالت اداری، بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می‌نماید و نظربه اینکه به موجب نامه شماره 674531006401 مورخ 3/7/67 معاو‌نت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران در امور و‌ظیفه دستورالعمل شماره 8015401 مورخ 10/7/66 به موجب دستورالعمل شماره 22715401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی 2 اصفهان از دستورالعمل یاد شده سالبه به انتفاء موضوع است.