رای شماره 3112459 هیات تخصصی مالیاتی، بانکی دیوان عدالت اداری با موضوع رد شکایت ابطال ماده 3، تبصره ماده 5، ماده 10 و تبصره‌های 1 و 2 ، 3 و 4 ماده 10، بند‌های 5 و 8 ماده 45، تبصره 2 ماده 35 و مواد 20، 43، 44، 47 و 48 و ماده 41 و تبصره‌های ذیل آن از دستورالعمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها یکهزار و سیصد و چهاردهمین جلسه مورخ 1400/2/28

هیات تخصصی مالیاتی، بانکی * شماره پرونده: ه ت/ 0200128 0200124 *شماره دادنامه سیلور: 140231390003112459 تاریخ:1402/11/29 * شاکیان: نرگس کرمصلحی بهزاد درخشان علیرضا رجائی احمد زیرک شالقونی سید حسین مرعشی سجاد کیاشمشکی ایرج سعادتی کیوان حجازی شاهین گل خندان سید محمود مشیرزاده کریم پور جلیل ریحانی سعید خدابنده سامانی فتاح پیش بین قباد گرگیج حمیدرضا کرامتی میلاد رشیدی برچلوئی محمد غیاثی داود صفارنژاد محسن مهرجو مجتبی رضائی لقمان قدرت داریوش قدرتی زاده سید حسن عطری پور یاسر امجدی محمود سپهری رضائیان حمیدرضا رمضانی عبدالرضا محمدپور فلاحیان حامد آخوندی حمید رسولی زاده ئی عزیز رحمانی خلیل جلائیان سامانی قرنی احمدآقائی غلامرضا خواجه احمدرضا الیاسی کمال آشناور محمدرضا مشهدی غلامحسین محمدی سپیده قانعی مجید خاکی سینا پشت کوهی حمید بردول امینه فتاح پور شقایق اسماعیل زاده رازلیقی عباس لعلی سید مجتبی حسینی وحید آرائی محمدهادی اوجی کامران سلطانی زاده علی صیادی زاده فرزاد جوانیان ابوالفضل احمدی رضا آگاه کامران کاظمیان صاحبعلی دولخانی صادق انوشه فریدون روشندل جواد مهدوی رامین صالحی مجید چکینی الهه جدیدی داودآبادی روح اله جان نثار محمد جنگجو خانکندی خیرالله جلیل زاده عباس خضری پورقرائی حمید نباتچیان امید حبیبی طاهر قادری جلال شهنوازی تاج محمد بهکیا رضا قلیزاده عبدالامیر صداقت روژین سلطانی سیدمحمدجواد تهامی عیسی سادون آرش خواجه حسنی محمد علی نوری مهربانی احمد سینائی پورفرد کمال نصرالهی آرمین احمدزمردی کیوان اردوخانی مصطفی اقبال بهبهانی مسیح معینی الهه السادات تهامی زینب اماره مجید مفتاحی سیدمحسن سید جلالی اقدم حامد ادیب حسین سکان دستگیر عبدالرضا وفابخش محمدرضا میرزائی سید مجید میرمحمدعلی سلیمان قره قول پرویز راد عبدالرحمن محمودی عبدالناصر احمدی حسین صبوری با وکالت محمد واحدی * طرف شکایت: بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران شورای پول و اعتبار * موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 3، تبصره ماده 5، ماده 10 و تبصره‌های 1 و 2 ، 3 و 4 ماده 10، بند‌های 5 و 8 ماده 45، تبصره 2 ماده 35 و مواد 20، 43، 44، 47 و 48 و ماده 41 و تبصره‌های ذیل آن از دستورالعمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها یکهزار و سیصد و چهاردهمین جلسه مورخ 1400/2/28 * شاکیان دادخواستی به طرفیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران شورای پول و اعتبار به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: دستورالعمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها یکهزار و سیصد و چهاردهمین جلسه مورخ 1400/2/28 ماده 3 تاسیس صرافی توسط موسسه اعتباری، صرفا در قالب شرکت سهامی خاص و توسط اشخاص حقیقی در قالب شرکت تضامنی امکانپذیر است. ماده5 ایجاد شعبه توسط صرافی تضامنی ممنوع است. ایجاد شعبه توسط صرافی سهامی خاص در صورت تامین سرمایه برای ایجاد هر شعبه به میزان 75 درصد حداقل سرمایه مورد نیاز برای تاسیس صرافی تضامنی موضوع ماده (10 (بر اساس محل استقرار شعبه، دارا بودن حداقل پنج سال سابقه فعالیت مجاز، تایید عملکرد صرافی توسط بانک مرکزی و با کسب مجوز از بانک مرکزی امکان‌پذیر است. تبصره 1 ایجاد باجه توسط صرافی سهامی خاص صرفا برای انجام عملیات خرید و فروش نقدی ارز به صورت موقت منوط به کسب موافقت بانک مرکزی امکان‌پذیر می‌باشد. تبصره 2 سایر شرایط ایجاد شعبه و باجه عنداللزوم توسط بانک مرکزی تعیین می‌شود. تبصره 3 ایجاد هرگونه دفتر مستقل و موارد مشابه توسط صرافی ممنوع است. ماده 10 حداقل مبلغ سرمایه به منظور تاسیس و فعالیت صرافی تضامنی و صرافی وابسته به موسسات اعتباری در استان تهران و شهرهای بزرگ (اصفهان، اهواز، تبریز، شیراز،کرج، مشهد، قم و ارومیه) مبلغ دویست و پنجاه میلیارد ریال و در سایر شهرها مبلغ یکصد و سی میلیارد ریال تعیین می‌گردد که لازم است قبل از ثبت صرافی تماما به صورت نقدی نزد یکی از موسسات اعتباری تودیع گردد. تبصره 1 بانک مرکزی می‌تواند نسبت به تغییر حداقل سرمایه موضوع این ماده حسب شرایط و اقتضائات از جمله نرخ تورم اقدام نماید. تبصره 2 حداقل 70 درصد از سرمایه صرافی وابسته به موسسه اعتباری، همواره باید به‌طور مستقیم متعلق به موسسه اعتباری ذیربط باشد. مابقی سرمایه صرافی‌های مزبور حسب مورد باید متعلق به اشخاص حقوقی زیرمجموعه موسسه اعتباری باشد. تبصره3 هر گاه زیان انباشته صرافی از 50 درصد سرمایه ثبت شده بیشتر شود، هیات مدیره مکلف است نسبت به یکی از موارد ذیل اقدام نماید: 1 افزایش سرمایه نقدی حداقل به میزان زیان انباشته؛ 2 کاهش سرمایه ثبتی به میزان سرمایه موجود، مشروط بر آنکه سرمایه جدید کمتر از حداقل سرمایه مورد نیاز برای تاسیس و فعالیت صرافی نشود؛ 3 انحلال صرافی. تبصره 4 افزایش سرمایه توسط صرافی به طرق زیر امکان‌پذیر است: 1 به صورت واریز نقدی به پول رایج کشور به حساب صرافی؛ 2 از محل سود انباشته پس از کسر مانده بدهکار حساب جاری شرکا (برای صرافی تضامنی) مبتنی بر صورتهای مالی حسابرسی شده. ماده 20 دریافت و نگهداری وجوه ارزی و ریالی به صورت امانی، انجام عملیات بانکی از جمله اخذ سپرده و یا اعطای تسهیلات توسط صرافی ممنوع می‌باشد. تبصره در مورد صرافیهای وابسته به موسسات اعتباری، نگهداری وجوه ارزی به صورت امانی در خارج از کشور به منظور انجام نقل و انتقالات ارزی از شمول این ماده مستثنی می‌باشد. ماده 35 آن بخش از وجوه متعلق به صرافی که نزد موسسات اعتباری نگهداری می‌شود باید صرفا در حسابهایی به نام و تحت مالکیت صرافی قرار داشته باشد و صرافی موظف است تمامی عملیات صرافی را از طریق حسابهای مذکور انجام دهد. انجام عملیات صرافی و یا نگهداری وجوه متعلق به صرافی از طریق حساب «شرکا»، «سهامداران»، «کارکنان» و غیره تحت هر عنوان ممنوع می‌باشد. تبصره 1 صرافی مکلف است مشخصات تمام حسابهای ریالی و ارزی خود، را به بانک مرکزی اعلام دارد. تبصره 2 صرافی وابسته به موسسه اعتباری مجاز است با تایید بانک مرکزی از حساب موسسه اعتباری متبوع در خارج از کشور استفاده نماید. ماده 41 در صورت وقوع هر یک از موارد ذیل توسط صرافی، بانک مرکزی می‌تواند حسب مورد نسبت به تذکر کتبی، اخطار کتبی، توقف برخی فعالیتهای صرافی، سلب صلاحیت اعضای هیات مدیره و مدیرعامل، افزایش مبلغ ضمانتنامه بانکی یا گواهی مسدودی حساب سپرده بانکی، مطالبه وجه ضمانتنامه بانکی یا گواهی مسدودی حساب سپرده بانکی، تعلیق فعالیت یا ابطال اجازه‌نامه فعالیت و یا سایر اقدامات قانونی اقدام نماید: 41 1 تخطی از مفاد این دستورالعمل، سایر مقررات ذیربط و تعهدنامه‌های ارایه شده؛ 41 2 عدم ایفای بدهیها و تعهدات نسبت به مشتریان؛ 41 3 عدم ارایه اطلاعات از سوی صرافی و یا ارایه اطلاعات نادرست یا گمراه‌کننده توسط موسسین، مدیران، شرکا و یا سهامداران صرافی به بانک مرکزی؛ 41 4 انحلال و یا ورشکستگی صرافی؛ 41 5 عدم فعالیت و یا ناتوانی در انجام عملیات صرافی به تشخیص بانک مرکزی؛ 41 6 عدم انجام اقدامات لازم جهت تمدید اجازه نامه فعالیت. تبصره 1 در صورت سلب صلاحیت هر یک از اعضای هیات مدیره و یا مدیرعامل، چنانچه صرافی ظرف مدت سی روز کاری نسبت به معرفی اعضای جدید هیات مدیره و یا مدیرعامل جدید اقدام ننماید، فعالیت صرافی به مدت سه ماه تعلیق می‌شود. در صورت گذشت بیش از سه ماه و عدم معرفی اشخاص مذکور، برای مدت شش ماه تعلیق و در صورت عدم اقدام، اجازه نامه فعالیت صرافی ابطال می‌شود. تبصره 2 در صورت سلب صلاحیت هر یک از اعضای هیات مدیره و یا مدیرعامل صرافی، اشخاص مزبور نمی‌توانند تا مدت دو سال به عنوان عضو هیات مدیره و یا مدیرعامل هیچ یک از صرافیها تعیین شوند. تبصره 3 ضوابط مربوط به نحوه اعمال اقدامات مندرج در این ماده توسط بانک مرکزی تهیه می‌شود. ماده43 بانک مرکزی باید در مواردی که تمام یا بخشی از فعالیت یک شخص حقیقی یا حقوقی را مصداق عملیات صرافی بدون اخذ مجوز از آن بانک تشخیص دهد اقدامات لازم را به منظور متوقف نمودن فعالیتهای آن شخص از طریق نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و نیز طرح دعوی در مراجع قانونی، به مورد اجرا گذارد. ماده 44 بانک مرکزی باید در صورت امتناع صرافی از توقف فعالیت پس از صدور حکم تعلیق، ابطال یا اتمام مدت اعتبار مجوز صرافی، علاوه بر مطالبه وجه ضمانتنامه بانکی یا گواهی مسدودی حساب سپرده بانکی حسب مورد، اقدامات لازم را به منظور متوقف نمودن فعالیتهای آن شخص از طریق نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و عنداللزوم طرح دعوی در مراجع قانونی، به مورد اجرا گذارد. ماده 45 در صورت تحقق هریک از موارد زیر فرآیند انحلال صرافی به مورد اجرا گذارده می‌شود: 45 1 ابطال اجازه نامه‌های تاسیس و فعالیت از سوی بانک مرکزی؛ 45 2 در صورت سپری شدن ششماه از انقضاء مدت اعتبار اجازه نامه فعالیت و عدم موافقت بانک مرکزی با تمدید آن؛ 45 3 در صورت عدم دریافت اجازه نامه فعالیت از بانک مرکزی پس از طی مهلت‌های مقرر در ماده (11) و تبصره‌های ذیل آن؛ 45 4 در صورت صدور حکم قطعی ورشکستگی صرافی؛ 45 5 در صورت ورشکستگی یکی از شرکا در صرافیهای تضامنی؛ 45 6 در صورت تراضی تمام شرکا در صرافیهای تضامنی مطابق مفاد اساسنامه و با تایید بانک مرکزی؛ 45 7 صدور حکم انحلال توسط دادگاه؛ 45 8 در صورت فوت یا محجوریت یکی از شرکا در صرافیهای تضامنی. ماده 46 از تاریخ شروع فرآیند انحلال، صرافی صرفا مجاز به انجام عملیات مربوط به انحلال و تصفیه بوده و انجام عملیات جدید صرافی ممنوع می‌باشد. ماده 47 داراییهای صرافی نباید به عنوان وثیقه هرگونه تعهدی برای شخص دیگری مورد استفاده قرار گیرد. ماده 48 دریافت هرگونه تسهیلات از موسسات اعتباری توسط صرافی ممنوع می‌باشد. *دلایل شاکیان برای ابطال مقرره مورد شکایت: 1 اینکه در ماده 3 دستورالعمل صرافی را به عنوان یک شغل برای اشخاص حقیقی صرفا در قالب شرکت تضامنی تجویز نموده است خلاف اصول 22 و 28 قانون اساسی است 2 ماده 10 دستورالعمل و تبصره‌های آن موجب تعطیلی بسیاری از صرافی‌ها که قبلا با رعایت قوانین و مقررات زمان خود مجوز گرفته‌اند می‌گردد. 3 شورای پول و اعتبار با تصویب در تبصره‌های 3 و 4 و بند 5 و 8 ماده 45 دستورالعمل وضع مقرره خلاف قانون نموده و این مقررات برخلاف مواد 116 الی 140 قانون تجارت می‌باشد. 4 تبصره 2 ماده 35 و ماده 47 و ماده 48 دستورالعمل تبعیض ناروا ایجاد نموده‌اند بدین توضیح که صرافی وابسته به موسسه اعتباری صرفا می‌تواند از حساب متبوع در خارج از کشور استفاده نماید و صرافی‌های دیگر این حق را ندارند. 5 مواد 41، 43 و 44 دستورالعمل بر خلاف اصل انصاف و دادرسی عادلانه و اصول 32 و 35 و 36 و 37 قانون اساسی می‌باشند. 6 شورای پول و اعتبار با وضع ماده 20 دستورالعمل اقدام به ایجاد محدودیت در انعقاد عقد ودیعه نموده است و عدم اجازه صرافی به انعقاد عقد ودیعه خارج از اختیارات شورای پول و اعتبار و مواد 607 الی 611 قانون مدنی است. * در پاسخ به شکایت مذکور، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره 9380 1400 مورخ 1402/7/8 به‌طور خلاصه توضیح داده است که: 1 بانک مرکزی بعنوان یگانه مرجع قانونی واضع مقررات پولی و بانکی در کشور مسئول تنظیم و حسن اجرای نظام پولی و عملیات بانکهای کشور و اجرای سیاستهای پولی و اعتباری می‌باشد. 2 به موجب ماده 30 قانون پولی و بانکی کشور، ماده 1 قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی، بند ب ماده 14 قانون برنامه ششم توسعه و... تاسیس، ثبت، فعالیت و انحلال نهادهای پولی و اعتباری مستلزم اخذ مجوز از بانک مرکزی و رعایت ضوابط ابلاغی این بانک است. 3 - محدود نمودن اشخاص حقیقی به تاسیس شرکت صرافی تضامنی با توجه به نوع فعالیت شرکت صرافی و ریسک مترتب بر آن مقرر گردیده است. 4 ماده 10 و تبصره‌های 1 و 2 آن طبق بند ج ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت بر معاملات ارزی از جمله وظایف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران بعنوان تنظیم‌کننده نظام پولی و اعتباری کشور می‌باشد. 5 با توجه به تفاوت ماهوی شرکت‌های فعال در بازار پول با سایر شرکتهای فعال در سایر حوزه‌های اقتصادی در کشور و همچنین حساسیت جامعه نسبت به وضعیت شرکتهای مزبور قانوگذار وفق قوانین دیگر از جمله قانون پولی و بانکی کشور، قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور و... در خصوص نحوه فعالیت نهادهای فعال در بازار پول از جمله شرکتهای صرافی را به شورای پول و اعتبار تفویض نموده است. 6 مفاد ماده 48 دستورالعمل متضمن ممنوعیت صرافی از اخذ تسهیلات از موسسات اعتباری به منظور اجتناب از تبعات مترتب بر اخذ تسهیلات تدوین شده است و این مهم صرفا ضابطه‌ای برای فعالیت شرکت تضامنی در بازار پولی بوده و متضمن سلب حقوق عامه مردم نمی‌باشد. به نام خدا با عنایت به عقیده قضات حاضر در جلسه مورخ 1402/11/8 (هیات تخصصی مالیاتی بانکی) راجع به بخش‌های از شکایت موضوع پرونده کلاسه ه ت/ 0200128 با استعانت از درگاه خداوند متعال به شرح ذیل مبادرت به انشاء رای می‌نماید. رای هیات تخصصی مالیاتی، بانکی دیوان عدالت اداری شاکیان تقاضای ابطال مواد 3 و تبصره ماده 5 و ماده 10 و تبصره‌های 2 و 3 و 4 از ماده 10 و مواد 20 و تبصره 2 ماده 35 و تبصره‌های ذیل ماده 41 و مواد 43، 44 و بندهای 5 و 8 ماده 45 و مواد 47 و 48 از دستورالعمل اجرایی تاسیس و نظارت بر صرافی‌ها مصوب مورخ 1400/2/28 شورای پول و اعتبار (جلسه یکهزار و سیصد و چهاردهم) را نموده‌اند (راجع به تقاضای ابطال تبصره 1 ماده 10 و متن ماده 41 سابقا اتخاذ تصمیم شده است) و مدعی شده‌اند مفاد این دستورالعمل با مبانی قانونی و نیز مفاد قانون تجارت از حیث اینکه تاسیس صرافی‌ها را منحصرا در قالب شرکت سهامی خاص یا شرکت تضامنی (حسب مورد) پذیرفته است و نیز ممنوعیت ایجاد شعبه و نمایندگی و ممنوعیت اخذ وجه امانی و ودیعه ریالی و ارزی و احکام مندرج در دستورالعمل در خصوص مبالغ افزایش سرمایه صرافی‌ها نیز خارج از اختیار قانونی و مغایر با قانون می‌باشد و اینکه در ماده 41 و تبصره‌های آن برای صرافی‌ها مجازات تعیین نموده است در حدود اختیارات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار نمی‌باشد در حالی که به موجب بند (ج) ماده (11) قانون پولی و بانکی کشور، اصولا وظیفه حاکمیتی بانک مرکزی در حوزه پولی و بانکی یک اختیار تام و غیر قابل خدشه می‌باشد در عین حال به موجب صراحت مندرج در ماده 21 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور و علی‌الخصوص بندهای (الف) (ب) (پ) آن، اختیار صدور مجوز تاسیس، انحلال، فعالیت و سلب فعالیت بانک و موسسات پولی و اعتباری و صرافی‌ها، به عهده بانک مرکزی می‌باشد و حتی اگر صرافی‌ها به صورت خاص در این ماده ذکر نمی‌شدند تحت عنوان کلی نهادهای پولی مندرج در قانون و شمول نظارت بانک مرکزی بوده‌اند و رویه بانک مرکزی در انحلال یا ادغام یا سلب مجوز حتی بانک‌های دارای مجوز که اعلی اعتبارا، نسبت به صرافی می‌باشند حکایت از اختیار بانک مرکزی داشته و حکم مقنن در قانون ذکر شده دایر مدار اصل اعطای مجوز فعالیت و تاسیس و یا سلب آن و یا سایر مجارات‌های متناسب بوده و نه صرفا صدور مجوز انحلال، و سایر احکام موضوع شکایت در دستورالعمل نیز منبعث از این اختیارات بوده و مغایرتی با مقررات نداشته به استناد بند ب ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1402 رای به رد شکایت صادر می‌نماید. رای یاد شده ظرف بیست روز پس از صدور قابل اعتراض از سوی ریاست محترم دیوان یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری می‌باشد. رئیس هیات تخصصی مالیاتی، بانکی دیوان عدالت اداری محمد علی برومند زاده