رای شماره 639 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 5 دستورالعمل و بندهای ذیل آن در خصوص کسر درآمد مربوط به پروانه بهره برداری وزارت نیرو

شماره ه / 568 / 95 1396/7/29 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 639 مورخ 1396/7/11 با موضوع : « ابطال بند 5 دستورالعمل و بندهای ذیل آن در خصوص کسر درآمد مربوط به پروانه بهره‌برداری وزارت نیرو به لحاظ مغایرت با قانون و خروج از حدود اختیارات مرجع تصویب .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1396/7/11 شماره دادنامه : 639 کلاسه پرونده : 568 / 95 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : شرکت تولید نیروی جنوب غرب صبا ( سهامی عام ) موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده 5 دستورالعمل کسر درآمد مربوط به پروانه بهره‌برداری وزارت نیرو گردش‌کار : شرکت تولید نیروی جنوب غرب صبا به موجب دادخواستی ابطال ماده 5 دستورالعمل کسر درآمد مربوط به پروانه بهره‌برداری وزارت نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام احتراما به استحضار می‌رساند شرکت تولید نیروی جنوب غرب صبا مالک دو نیروگاه خرمشهر و زرگان اهواز می‌باشد که نیروگاه زرگان را از دولت ( شرکت توانیر ) خریداری نموده است و در حال حاضر برق تولیدی خود را به وزارت نیرو می‌فروشد هیات تنظیم بازار برق ایران دستورالعملی را در یکصد و هشتاد و هشتمین جلسه خود به تصویب رسانیده و در ماه 53 آن جریمه‌های برای عدم ارائه تاییدیه پروانه بهره‌برداری موضوع بند 93 دستورالعمل اجرایی پروانه بهره‌برداری منظور نموده است و بدون آن که دستورالعمل مذکور را به شرکتهای تولیدکننده برق ابلاغ نماید تا شرکتهای یاد شده تکلیف خود را از حیث دریافت تاییدیه و پروانه مذکور بدانند جریمه‌های سنگینی را تحت عنوان کسر در آمد مقرر داشته و از طریق شرکت توانیر با کسر کردن از مطالبات فروش برق به این شرکت تحمیل نموده است و شرکت توانیر در نامه‌های ضمیمه دادخواست رسما اعلام نموده که مبالغ 106254315810 ریال و 69820711862 ریال بابت نیروگاه خرمشهر و مبالغ 490 / 044 / 622 / 336 ریال و 29 / 236 / 716 / 425 ریال و 48 / 743 / 091 / 831 ریال بابت نیروگاه زرگان اهواز، به عنوان جریمه عدم اخذ تاییدیه پروانه بهره‌برداری از مطالبات این شرکت کسر و به حساب بدهکار منظور نموده است . با عنایت به توضیحات فوق مسلم است که مبالغ مندرج در نامه‌های شرکت توانیر تحت عنوان جریمه تلقی شده و جریمه واجد جنبه جزایی است که با استناد به اصول 37، 36 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 18، 13، 12 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/10 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی تعیین انواع جرایم و مطلق تخلفات و میزان آن‌ها از اختیارات قوه مقننه می‌باشد و قوه مجریه ( وزارت نیرو و هیات تنظیم بازار برق ایران ) اختیار تدوین چنین دستورالعملی و منظور نمودن جریمه در آن را بدون مجوز قانونی ندارد . توضیحا اعلام می‌دارد که بند 93 دستورالعمل مستمسکی برای کاهش مطالبات فروشندگان برق است که بدیهی است بر فرض که مرجع مذکور حق وضع جریمه داشته باشد می‌بایستی جریمه را به خزانه واریز کند نه اینکه از مطالبات فروشندگان برق کسر نماید از طرفی هر گاه به ماده 5 قانون سازمان برق ایران استناد شود پاسخ موضوع در ماده مذکور آمده است یعنی ضمانت اجرای نداشتن پروانه، جلوگیری از فعالیت تولیدکننده برق است نه وضع جریمه . لذا نظر به اینکه هیات تنظیم بازار برق ایران خارج از حدود اختیارات خود به وضع جریمه برای عدم ارائه پروانه بهره‌برداری برای تولید برق پرداخته و مبالغ فوق‌الذکر به عنوان جریمه از مطالبات این شرکت کسر گردیده است و به استناد بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای طرح موضوع در هیات عمومی دیوان عدالت اداری و ابطال ماده 5 دستورالعمل مورد شکایت را دارد .» متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است : دستورالعمل کسر درآمد مربوط به پروانه‌ی بهره‌برداری ( برای تولید برق ) تاریخ صدور : 1390/6/2 تاریخ تجدیدنظر : 1391/6/2 ....... ....... ....... 5 کسر درآمد ناشی از عدم رعایت مفاد دستورالعمل اجرایی پروانه بهره‌برداری ( برای تولید برق ) در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 95 / 31721 / 410 1395/7/17 توضیح داده است که : « مدیر دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم با احترام، بازگشت به ابلاغیه دارای شماره کلاسه پرونده 568 / 95 1395/5/30 دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست ابطال ماده 5 دستورالعمل کسر درآمد مربوط به پروانه بهره‌برداری برای تولید برق مصوب هیات تنظیم بازار برق وزارت نیرو به استحضار می‌رساند : 1 ادعای شاکی متضمن این موارد است که الف بدون ابلاغ دستورالعمل مورد اعتراض و یا اینکه توافقی بر روی آن صورت گیرد، مبالغی از مطالبات شاکی کسر شده است . ب کسر مبالغ به عنوان جریمه تلقی و مطابق مقررات، وضع آن خارج از صلاحیت واضع می‌باشد . همچنان که ملاحظه می‌فرمایند، ایراد شاکی به کسر مبالغ بدون تحقق شرایط مذکور می‌باشد و بر خلاف ادعا هیچ‌گونه لفظ و یا عبارتی بعنوان « جریمه » در متن دستورالعمل مورد اعتراض پیش‌بینی نشده است و از منطوق و مفهوم آن نیز چنین استنباطی بدست نمی‌آید، بلکه نوعی تضمین کیفی و کمی برای اجرای تعهدات قراردادی است . لذا طرح موضوع از باب ابطال، فاقد محمل قانونی می‌باشد و شاکی می‌بایست خواسته خویش با لحاظ ماهیت ترافعی آن در مرجع صالح طرح نماید برای مزید استحضار نحوه ابلاغ مصوبات و رویه‌های و دستورالعمل‌های هیات تنظیم به این نحو می‌باشد : جلسات هیات تنظیم عموما هر دو هفته یک بار تشکیل می‌شوند و مصوبات و تصمیمات جلسه بلافاصله چند روز بعد، با امضای اعضای هیات تنظیم بر روی سایت http://regulatory.moe.gov.ir در بخش صورتجلسات هیات تنظیم بارگذاری و ابلاغ می‌شود . این سایت برای شرکت مدیریت شبکه و تمامی فعالان در بازار برق در حکم ابلاغ می‌باشد به طوری که اگر مصوبه هیات به هر دلیلی با چند روز تاخیر بارگذاری شود تعداد زیادی از شرکت‌ها و نیروگاه‌ها پیگیر موضوع خواهند بود تا از محتویات جلسه مطلع شوند . شرکت مدیریت شبکه نیز به محض بارگزاری مصوبات روی سایت فوق، آن را برای اجرا در بازار در حکم ابلاغ می‌داند . همچنین تعهد دارنده پروانه به رعایت آیین‌نامه‌ها، مقررات و رویه‌های هیات تنظیم بازار برق در پروانه صادره پیش‌بینی شده است . 2 قرارداد فروش برق فی مابین شاکی و شرکت توانیر منعقد شده و در صورتیکه بنا به ادعا، کسر درآمد بدون ابلاغ و یا توافق طرفین انجام می‌گیرد، رسیدگی به اختلاف عارض در صلاحیت مراجع دادگستری است . 3 مطابق ماده 5 قانون سازمان برق ایران مصوب 1346 « ... هیچ شخصی اعم از حقوقی و یا حقیقی نمی‌تواند بدون موافقت وکسب پروانه از وزارت آب و برق در توسعه یا ایجاد و احداث و بهره‌برداری تاسیسات تولید و انتقال و توزیع نیروی برق به منظور مصرف در امور کشاورزی و صنعتی و تجاری اقدام نماید ...» همچنین به استناد ماده 7 قانون مذکور، کلیه موسسات برق ملزم به رعایت مقررات وضعی وزارت نیرو وکسب پروانه‌های لازم می‌باشند . لذا اساسا تدوین و ابلاغ مقررات مربوطه جزو صلاحیت ذاتی وزارت نیرو بوده و از جمله آن فعالیت شرکت‌های تولید برق منوط به کسب پروانه از وزارت نیرو می‌باشد . 4 بر اساس بند 39 قرارداد نیروگاه زرگان و ماده 315 شرایط اختصاص قرارداد خرید برق موضوع ابلاغیه شماره 93 / 28229 / 350 1393/6/12 ( قرارداد تیپ نیروگاه خرمشهر ) ، مالک این نیروگاه‌ها موظف و ملتزم به دریافت و حفظ اعتبار پروانه‌ها و مجوزهای مربوط به احداث و بهره‌برداری از نیروگاه می‌باشند . 5 اساسا کسر درآمدهای مربوط به عدم دریافت و تمدید پروانه بهره‌برداری برای تضمین و حصول اطمینان از تامین و شرایط لازم برای تداوم عرضه برق به صورت امن و مداوم توسط وزارت نیرو بوده است، بنابراین در صورت عدم تمدید پروانه، برق تولیدی از کیفیتی نازلتر برخوردار بوده و لذا برق تولیدی با قیمتی پایین‌تر خریداری می‌شود . همان‌طور که در دستورالعمل کسر درآمد مربوط به پروانه بهره‌برداری ( برای تولید برق ) مصوب جلسه 188 هیات تنظیم بازار برق این کسر درآمد وابسته به میزان انرژی تزریقی روزانه نیروگاه به شبکه می‌باشد و از جنس جریمه که مبلغی ثابت است نمی‌باشد، همچنین به این منظور در بند1 مصوبه جلسه 242 هیات تنظیم تاکید شده است که این کسر در آمد معادل 5 % از درآمد نیروگاه تعیین شده است . با عنایت به مراتب فوق تقاضای رد شکایت مطروحه از آن مقام قضایی مورد استدعاست . ضمنا وزارت نیرو آمادگی دارد در صورت صلاحدید، جهت ادای توضیحات لازم، نمایندگان خود را به جلسه دادرسی معرفی نماید .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/7/11 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی مطابق ماده 5 قانون سازمان برق ایران مصوب سال 1346 مقرر شده است، از تاریخی که وزارت آب و برق برای هر منطقه اعلام می‌نماید، هیچ شخصی اعم از حقوقی یا حقیقی نمی‌تواند بدون موافقت و کسب پروانه از وزارت آب و برق در توسعه یا ایجاد یا احداث 5 و بهره‌برداری تاسیسات تولید و انتقال و توزیع نیروی برق به منظور مصرف در امور کشاورزی و صنعتی و تجاری اقدام نماید . در صورت تخلف وزارت آب و برق می‌تواند از شروع و یا ادامه کار آن‌ها جلوگیری نماید . مقامات انتظامی موظف هستند با درخواست مامورین مجاز وزارت آب و برق از ایجاد و بهره‌برداری این قبیل مالیات جلوگیری نمایند . نظر به اینکه بند 5 دستورالعمل مورد اعتراض و بندهای پنجگانه آن، عدم اخذ و تاخیر در تایید پروانه بهره‌برداری تولید برق، نیروگاههای تولید برق را مشمول کسر درآمد پایه قرار داده که خود نوعی مجازات است که مطابق اصول 37، 36 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 18، 13، 12 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 تعیین انواع جرایم و مجازات از اختیارات قوه مقننه می‌باشد و وزارت نیرو چنین اختیاری ندارد، بنابراین بند 5 دستورالعمل و بندهای ذیل آن مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات وزارت نیرو تصویب شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی