رای شماره 735 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ماده 38 تعرفه عوارض محلی سال 1398 شهرداری مرند که تحت عنوان هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهربه تصویب شورای اسلامی این شهر رسیده از تاریخ تصویب ابطال شد

تاریخ دادنامه: 1401/4/14 شماره دادنامه: 735 شماره پرونده: 0002938 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای قاسم ابراهیمی موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 38 از تعرفه عوارض و بهای خدمات محلی سال 1398 شورای اسلامی شهر مرند گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال ماده 38 از تعرفه عوارض و بهای خدمات محلی سال 1398 شورای اسلامی شهر مرند را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که: "مصوبه مزبور (ماده 38 تعرفه عوارض محلی شهر مرند) برخلاف ماده 50 و بند (الف) ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده می‌باشد و همچنین مغایر با آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه‌های شماره 66 الی 86 1392/2/2، 273 الی 277 1396/3/30 و 1445 1400/6/6 می‌باشد. با توجه به مراتب فوق تقاضای رسیدگی و ابطال ماده 38 تعرفه عوارض محلی سال 1398 مصوب شورای اسلامی شهر مرند با اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب را می‌نمایم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: "تعرفه عوارض محلی سال 1398 شورای اسلامی شهر مرند ماده 38: هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر ماده 103 قانون شهرداری: کلیه وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی و خصوصی موظفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی واقع در مناطق مندرج در ماده 97و 98 از قبیل احداث شبکه تلفن و برق وآب و سایر تاسیسات و همچنین اتصال راه‌های عمومی و فرعی رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنماید. این قبیل اقدام باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد و موسسه اقدام‌کننده موظف است هر گونه خرابی و زیانی را که بر اثر اقدام مزبور به آسفالت یا ساختمان معابر عمومی وارد آید در مدت متناسبی که با جلب نظر شهرداری تعیین خواهد شد ترمیم نموده و به وضع اول درآورد والا شهرداری خرابی و زیان وارده را ترمیم و به حال اول درآورده هزینه تمام شده را با 10% (ده درصد) اضافه از طریق اجرای ثبت اسناد وصول خواهدکرد. الف: چنانچه دستگاه‌ها و افراد حفار معابر در اجرای ماده 103 قانون شهرداری آماده ترمیم حفاری‌ها براساس آئین نامه هیات دولت نباشند شهرداری قبل از حفاری هزینه مربوطه را بر اساس قیمت روز وصول و بعد مجوز حفاری صادر خواهد نمود. ب: چنانچه دستگاه‌ها و افراد حفار معابر آماده ترمیم باشند باید طی دستوری زمان شروع حفاری و پایان عملیات ترمیم به آنان ابلاغ شود و در صورت قصور به استناد ماده 103 قانون، شهرداری باید راسا اقدام نماید. اخذ تعهدات لازم و آزمایشات استاندارد زیرسازی و آسفالت برای تحویل الزامیست. ج: مسئولیت هماهنگی ترافیکی با راهنمایی و رانندگی و ممانعت از ایجاد صدمه به تاسیسات زیرزمینی و عابرین و وسایط نقلیه و حقوق حقه املاک شهروندان با نصب علایم هشداردهنده و موانع استاندارد و چراغ‌های چشمک‌زن و یا گماردن نگهبان به عهده دستگاه حفار و (پیمانکاران دستگاه حفار) است و شهرداری باید ضمن ذکر آن در موافقت‌نامه، در اجرای صحیح این موضوع مستمرا نظارت داشته باشد. روش تعیین هزینه ترمیم حفاری 1 برای تهیه آسفالت جهت ترمیم محل‌های حفاری طبق استاندارد مقدار 7% وزن آسفالت قیر از نوع (100 85) MC مورد نیاز می‌باشد. 2 برای قیرپاشی زیر آسفالت بعد از آماده‌سازی نوار حفاری مقدار 1/2 کیلوگرم قیر از نوع 250 MC مورد نیاز است. 3 مابه‌التفاوت قیمت به منظور جبران افزایش بهاء قیر طبق بخشنامه 100/21861 تاریخ 1387/3/8 معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری (به صورت علی‌الحساب تا اعلام شاخص قیمت قیر در بورس) مطابق فرمول ذیل محاسبه و نافذ می‌باشد. 1/14× V × ( B A ) = F که F : مبلغ تفاوت بهای قیر مصرفی بر حسب ریال A : قیمت نقدی زمان خرید قیر در بورس فرآورده‌های نفتی بر حسب ریال B : بهای قیر پیش از افتتاح بورس نام محصول امولسیون‌ام سی 60/70 81/500 کیلوگرم ریال 1650 1305 870 870 V : مقدار قیر مصرف شده بر حسب کیلوگرم، که با توجه به سقف اشاره شده در فهرست بهای پایه و اضافه کردن پنج درصد افت و ریز تعیین می‌شود. Kg 84 = افت 5% + kg 80 = 8 %= V V = kg 96=12+84 Kg 12 = (هر تن آسفالت در 10 مترمربع) 10 × 1/2 = برای آسفالت‌ریزی هر مترمربع 4 طبق فهرست بهای واحد پایه رشته ترمیم و بازسازی نوار حفاری در معابر شهری با اعمال ضرایب (1/06 × 1/1 × 1/3) × قیمت طبق شماره آیتم. 5 مبلغ حاصل از بند 4 با مبلغ حاصل از بند 3 جمع شده و هزینه حفاری آسفالت به دست می‌آید. 6 بدیهی است تعدیل آحاد بهای فهرست مذکور بر اساس کلیات دفترچه فهرست بها تغییر خواهد نمود. الف) هزینه حفاری با برش توسط دستگاه کاتر در معابر و کوچه‌ها و خیابان‌ها با عمر بیش از چهار سال مبلغ × (عرض حفاری + 1 متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری قیمت‌های مرمت نوارهای حفاری در سال 1398 عدم اخذ مجوز برای حفاری‌های ذیل 2 برابر محاسبه و وصول خواهد شد. 1 در معابر و سواره‌روها (تا عمق 60 سانتی‌متر) 1400000 ریال 2 در معابر 24 و بالاتر و کمربندهای شهر و بزرگراه‌ها (تا عمق 80 سانتی‌متر) 1560000 ریال 3 بزرگراه، سواره و معابر (تا عمق 20 سانتی‌متر) 1100000 ریال 4 الف) معبر زیرسازی شده 750000 ریال ب) خاکی بدون زیرسازی 600000 ریال 5 پیاده رو آسفالت تا عمق 20 سانتی‌متر 750000 ریال 6 معابر موزاییک و بتنی تا عمق 20 سانتی‌متر 750000 ریال 7 هر 10 سانتی‌متر عمق بیش از فهرست بهای اعلامی در هر مورد 100000 ریال تبصره: نوار حفاری در موارد فوق‌الذکر cm 0/40 می‌باشد و اضافه بر آن محاسبه خواهد شد. ب) هزینه حفاری با برش توسط دستگاه کاتر در معابر و کوچه‌ها و در خیابان‌ها با عمر کمتر از چهارسال با توجه به آیین‌نامه حفاری یعنی: (100 + طول حفاری) × عرض معبر× (60000 × 5) وکل اشل مربوطه طبق مواد 8 و 10: {مبلغ × (عرض حفاری + 1 متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری} + {(100 + طول حفاری)×عرض معبر×(60000 × 5)} با توجه به اینکه استفاده از فرمول آیین‌نامه در محاسبات بیشتر بوده لذا به منظور تعدیل ارقام آن مقرر گردید در معابر و کوچه‌ها و خیابان‌های با عمر کمتر از 4 سال آسفالت و با رویه داده شده فرمول و مبالغ بند (الف) با ضریب2 اقدام شود. یعنی: [مبلغ × (عرض حفاری + 1 متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری]×2 در حفاری پیاده روها عرض پیاده رو ملاک است. هزینه یک سانتی‌متر آسفالت رویه 25000 ریال در مترمربع می‌باشد. در صورت حفاری با کاتر عرض حفاری با عدد یک در فرمول جمع نمی‌شود. در صورت تخریب فضای سبز به نسبت تخریبی قابل محاسبه می‌باشد. هزینه تیرگذاری هر اصله مبلغ 1500000 ریال هزینه نصب ترانس زمینی در معابر تا ابعاد 1/5 × 1 مترمربع مبلغ 50000000 ریال" در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مرند به موجب لایحه شماره 107 مورخ 1401/2/8 توضیح داده است که: "مستندات شاکی درخصوص حق‌الارض بوده در صورتیکه ماده 38 فوق‌الاشارت، در خصوص هزینه ترمیم حفاری‌های ایجاد شده برای اخذ انشعابات از ادارات مربوطه بوده به تعبیر دیگر به معنی حق‌الارض مصطلح سابق نمی‌باشد. توضیح اینکه ادارات انشعاب‌ده، طی استعلام و فرآیند حاکم، از شهرداری مرند، نسبت به صدور مجوز حفاری اقدام می‌نماید . پیرو حفاری‌های معموله، شهرداری متحمل خسارت می‌گردد که جبران آن بر عهده متقاضی انشعاب یا اداره متبوع می‌باشد. فلذا در هر صورت، هزینه‌های ترمیم ترانشه‌های حفاری، بایستی و الزام‌آور است که پرداخت گردد. متولی آن با لحاظ استعلام، ذینفع اخذ‌کننده انشعاب است و اگر شخصیت دیگری باشد، فیمابین ذینفع اخذ انشعاب و اداره انشعاب‌ده، حل و فصل گردد. پس نتیجتا اخذ هزینه‌های ترمیم ترانشه‌های حفاری، فاقد وصف متخلفانه بوده، رد شکایت مورد استدعاست." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1401/4/14 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی براساس ماده 103 قانون شهرداری (الحاقی 1341/51/27) مقرر شده است که: «کلّیه وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی و خصوصی موظّفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی واقع در مناطق مندرج در ماده 97 و 98 از قبیل احداث شبکه تلفن و برق و آب و سایر تاسیسات و همچنین اتصال راه‌های عمومی و فرعی رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنمایند. این قبیل اقدام باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد و موسسه اقدام‌کننده مکلّف است هرگونه خرابی و زیانی را که در اثر اقدامات مزبور به آسفالت یا ساختمان معابر عمومی وارد آید، در مدت متناسبی که با جلب‌نظر شهرداری تعیین خواهد شد، ترمیم نموده و به وضع اول درآورد و الا شهرداری خرابی و زیان وارده را ترمیم و به حال اول درآورده هزینه تمام شده را با 10% (ده درصد) اضافه از طریق اجرای ثبت اسناد وصول خواهد کرد.» با توجه به اینکه اولا برمبنای حکم قانونی مذکور، درخصوص ترمیم و جبران خسارت ناشی از خرابی و زیانی که در اثر اقدامات وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی و خصوصی به معابر و راههای عمومی وارد می‌شود تعیین تکلیف شده است و براساس ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدی برای شوراهای اسلامی شهر صلاحیتی درخصوص تعیین هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر پیش‌بینی نشده است و در بخشی از مقرره مورد شکایت اعلام شده است که عدم اخذ مجوز برای برخی حفاری‌ها مشمول محاسبه و وصول هزینه به میزان دو برابر خواهد بود که این امر از مصادیق تعیین مجازات بوده و با اصل سی و ششم قانون اساسی مغایر است، لذا بر مبنای مجموعه موارد فوق، ماده 38 تعرفه عوارض محلی سال1398 شهرداری مرند که تحت عنوان هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر به تصویب شورای اسلامی این شهر رسیده، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مهدی دربین