رای شماره 53 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد

شماره 9802282 – 5/2/1401 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 1401109970905810053 مورخ 16/1/1401 با موضوع: «بند 1 مصوبه شماره 4 /96 /3341 /ش – 3/3/1396 شورای اسلامی شهر مشهد که بر اساس آن مقرر شده «آن دسته از املاک واقع در مسیر طرح‌های اجرایی شهرداری که فاقد اولویت تملک بوده و اعتباری برای تملک آن‌ها در بودجه سالانه شهرداری پیش‌بینی نشده است، علاوه بر تراکم طرح تفصیلی بر اساس عرصه باقیمانده و پس از تنظیم صلحنامه بابت میزان عرصه در مسیر با تراکم اعطایی به شرح زیر تهاتر نماید.» از جهت آن که ناظر بر اجازه ایجاد تراکم بیشتر از حداکثر میزان مقرر در طرح تفصیلی در زمان صدور پروانه است ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیر کل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – یدالله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1401/1/16 شماره دادنامه: 53 شماره پرونده: 9802282 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای سیدابوتراب موسوی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد گردش کار : شاکی به موجب دادخواست و لوایح تکمیلی ارسال شده ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته خود به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : " به موجب بند 1 از مصوبه مورد شکایت مقرر شده است در قبال آن دسته از املاک واقع در مسیر طرح‌های اجرایی شهرداری که فاقد اولویت تملک بوده و اعتباری برای تملک آن‌ها در بودجه سالانه شهرداری پیش‌بینی نشده است، علاوه بر تراکم تفصیلی براساس عرصه باقیمانده و پس از تنظیم صلحنامه، بابت میزان عرصه در مسیر، تراکم بیشتر به صورت تهاتر اعطاء می‌شود. این امر اولا: خارج از حدود صلاحیت مقام تصویب‌کننده است و ثانیا: موجب تجاوز به حق مالکیت شخصی است که هم در شرع مقدس اسلام و هم به موجب قوانین مختلف (از جمله قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها) محترم شمرده شده است. لذا گرفتن اراضی مالکین بدون رضایت آن‌ها خلاف قاعده فقهی تسلیط، قاعده فقهی ید و لاضرر بوده و اعطاء تراکم تشویقی به صورت تهاتر و بدون رضایت مالکین نمی‌تواند رافع ایراد شرعی باشد . " متعاقبا شاکی به موجب لایحه ارسالی مورخ 1401/1/15 اعلام نموده است که فقط تقاضای ابطال بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد را داشته و نسبت به سایر بندهای مصوبه مورد شکایت اعتراض خود را مسترد نموده است . متن مصوبه مورد شکایت به شرح زیر می‌باشد : " جناب آقای مرتضوی شهردار محترم مشهد مقدس موضوع: بازنگری در ضوابط تملک اراضی واقع در طرح‌های توسعه شهری سلام علیکم، با احترام لایحه شماره 21/17946 1396/2/3 با موضوع تهاتر املاک واقع در مسیر طرح‌های توسعه شهری (فاقد اولویت تملک) با تراکم در جلسه علنی مورخ 1396/3/2 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح شد و به شرح زیر به تصویب رسید . متن مصوبه: ماده واحده: ماده 28 دفترچه ضوابط محاسبات درآمدی (موضوع تبصره45 مصوبه شماره 6014/9/3/ش 1391/12/22 به شرح زیر بازنگری شد : 1 به شهرداری مشهد مقدس اجازه داده می‌شود مستفاد از صورتجلسه مورخ 1367/12/20 کمیسیون ماده 5 (در زمینه معوض عرصه در مسیر) برای آن دسته از املاک واقع در مسیر طرح‌های اجرایی شهرداری که فاقد اولویت تملک بوده و اعتباری برای تملک آن‌ها در بودجه سالانه شهرداری پیش‌بینی نشده است. علاوه بر تراکم طرح تفصیلی بر اساس عرصه باقیمانده و پس از تنظیم صلحنامه بابت میزان عرصه در مسیر با تراکم اعطایی بهشرح زیر تهاتر نماید : 11 در حوزه‌های درآمدی 1 و 2 و 3 تراکم اعطایی به شرح زیر محاسبه می‌شود : 1/3 × مساحت عرصه در مسیر × تراکم طرح تفصیلی = تراکم قابل اعطا 12 در حوزه‌های درآمد 2 و 5 (با لحاظ نمودن مساعدت‌های مندرج در مصوبه 1049/94/49 / ش 1394/8/4 در زمینه اصلاح معابر و بافت‌های فرسوده) تراکم اعطایی به شرح زیر محاسبه می‌شود : 1/5 × مساحت مقدار عرصه در مسیر × تراکم طرح تفصیلی = تراکم قابل اعطا رئیس شورای اسلامی شهر مشهد " در پاسخ به شکایت مذکور، نائب‌رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه دفاعیه شماره 1501/98/54/ش 1398/8/14 به‌طور خلاصه توضیح داده است که : " به موجب مصوبه جدیدی به شماره 3341/96/4/ش ایراد شرعی و قانونی عدم رضایت مالکین در بحث تهاتر رفع شده است به گونه‌ای که شهرداری ملزم به تنظیم صلحنامه با مالکین این نوع از اراضی شده است و بدین ترتیب بحث لزوم اخذ رضایت مالکین در متن مصوبه معترض عنه پیش‌بینی شده است. همچنین هیات عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص اصل مصوبه کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری قبلا به موجب دادنامه شماره 496 1385/7/9 رسیدگی انجام داده و اصل مصوبه و اقدام شهرداری جهت اعطای معوض غیرنقدی را خلاف قانون تشخیص نداده است ." در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/27259 1400/6/2 اعلام کرده است که : " موضوع بند یک صورتجلسه مورخ 1367/12/20 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد در خصوص تهاتر املاک واقع در مسیر طرح‌های توسعه شهری، در جلسه مورخ 1400/1/50 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به‌شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد : با توجه به اینکه در مصوبات مورد شکایت، به لزوم تنظیم صلحنامه به عنوان مقدمه اجرای مواد و احکام ذی ربط تصریح شده و مقّوم صلح، رضایت طرفین است، مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1401/1/16 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی اولا: قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/27259 1400/6/2 و در رابطه با جنبه شرعی مقررات مورد شکایت اعلام کرده است که : « با توجه به اینکه در مصوبات مورد شکایت، به لزوم تنظیم صلحنامه به عنوان مقدمه اجرای مواد و احکام ذیربط تصریح شده و مقوّم صلح، رضایت طرفین است، مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد.» بنابراین در اجرای احکام مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مصوبات مورد اعتراض خلاف شرع شناخته نشد و از این حیث ابطال نمی‌شود. ثانیا: براساس ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351، شهرداریها مکلّف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران هستند. با توجه به حکم قانونی فوق، بند 1 مصوبه شماره 3341/96/4/ش 1396/3/3 شورای اسلامی شهر مشهد که براساس آن مقرر شده است: «آن دسته از املاک واقع در مسیر طرحهای اجرایی شهرداری که فاقد اولویت تملک بوده و اعتباری برای تملک آن‌ها در بودجه سالانه شهرداری پیش‌بینی نشده است، علاوه بر تراکم طرح تفصیلی براساس عرصه باقیمانده و پس از تنظیم صلحنامه بابت میزان عرصه در مسیر با تراکم اعطایی به شرح زیر تهاتر نماید»، از جهت آن که ناظر بر اجازه ایجاد تراکم بیشتر از حداکثر میزان مقرر در طرح تفصیلی در زمان صدور پروانه است، مغایر با ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است که شهرداریها را مکلّف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری اعلام کرده و در نتیجه مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری