رای شماره 1915 - 1914 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهریار و بند 4 1 2 از ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار

شماره 9501108 – 16/11/1397 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9709970905811914 مورخ 11/10/1397 با موضوع : « ابطال تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر شهریار و بند 4 1 2 از ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 11/10/1397 شماره دادنامه : 1915 1914 شماره پرونده : 95 /1108 – 96 /163 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان : 1 آقای محمد ساعی ( با وکالت خانم‌ها : شبنم بشیر تاش و معصومه واعظی خامنه ) 2 آقای امید محمدی موضوع شکایت و خواسته : ابطال تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر شهریار و بند 4 1 2 از ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار گردش کار : الف خانم‌ها شبنم بشیر تاش و معصومه واعظی خامنه به وکالت از آقای محمد ساعی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر شهریار را خواستار شده‌اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام، احتراما اینجانبان شبنم بشیرتاش و معصومه واعظی خامنه به وکالت از آقای محمد ساعی به استحضار می‌رسانیم : موکل مالک یک قطعه زمین به پلاک ثبتی 4987 فرعی از 46 اصلی به متراژ 1020 مترمربع واقع در محدوده خدماتی شهرداری شهریار می‌باشد که متاسفانه متعاقب تقاضای صدور پروانه ساخت توسط موکل شهرداری مذکور طی نامه شماره 32706 13/6/1391 کتبا اعلام نمود که به استناد تبصره 10 از بند 4 1 2 صفحه 13 طرح جامع ابلاغ شده مالک باید در ازای صدور پروانه ساخت 70 درصد از ملک خود را به صورت یکپارچه و بلاعوض به شهرداری منتقل نماید . با عنایت به اینکه چنین امری در قانون وجود ندارد و بر خلاف شرع مقدس اسلام و قانون و همچنین اصل مالکیت می‌باشد، تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر ابطال طرح جامع ابلاغ شده مورد استناد شهرداری در نامه شماره 32706 13/6/1391 و همچنین به صورت خاص ابطال تبصره 10 از بند 4 1 2 صفحه 13 طرح جامع ابلاغ شده و نیز الزام خوانده به صدور پروانه ساخت را داریم .» خانم معصومه واعظی خامنه به وکالت از آقای محمد ساعی به موجب لایحه مورخ 6/8/1394 اعلام کرده است که : « با عرض سلام احتراما به استحضار می‌رساند : موکل جهت دریافت پروانه ساخت به شهرداری شهرستان شهریار مراجعه نموده است . متاسفانه شهرداری مذکور اعلام نموده که تنها در صورت واگذاری 70 درصد زمین به صورت بلاعوض به شهرداری، با صدور پروانه ساخت موافقت می‌نماید . از آنجایی که بخشنامه مورد استناد شهرداری بر خلاف شرع مقدس و قانون می‌باشد، لذا تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر ابطال بخشنامه و الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت را دارد .» همچنین خانم معصومه واعظی خامنه به موجب لایحه دیگری که به شماره 1873 23/11/1395 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده، اعلام کرده است که : « هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام، احتراما اینجانب معصومه واعظی خامنه در خصوص پرونده کلاسه 95 / 1108 به استحضار می‌رساند : تبصره 10 از بند 4 1 2 ( صفحه 13 ) از طرح جامع شهریار که مورد شکایت اینجانب مشخصا می‌باشد مبنی بر درخواست میزان 70 ( هفتاد درصد ) از زمین موکل به صورت بلاعوض، بدون جواز قانونی و بر خلاف اصل 170 قانون اساسی می‌باشد . به استناد ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 » اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی منوط به تجویز قانون‌گذار می‌باشد .» همچنین تبصره مذکور مخالف و مغایر با قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم » می‌باشد که در نتیجه آن اقدام قاعده « حرمه مال المسلم کحرمه ذمه » نیز خدشه دار می‌گردد .» متن تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر شهریار به شرح زیر است : « تبصره ( 10 ): ساخت و ساز در آن بخش از اراضی که در راستای طرح جامع پیشنهادی به محدوده استان تهران و شهرهای واقع در آن اضافه گردیده‌اند منوط به واگذاری حداقل 70 درصد زمین به صورت یکپارچه به شهرداری به صورت رایگان جهت تامین خدمات عمومی مورد نیاز شهر می‌باشد .» در پاسخ به شکایت مذکور، شهرداری شهریار به موجب لایحه شماره 51427 /01/2 /93 – 15/11/1393 توضیح داده است که : « موضوع : دادخواست محمد ساعی علیه شهرداری با خواسته ابطال طرح جامع احتراما به استحضار می‌رساند : 1 مطالب وکلاء شاکی در دادخواست تقدیمی که مدعی شده‌اند پلاک ثبتی 4987 / 46 در محدوده خدماتی شهرداری شهریار واقع بوده و شهرداری در قبال صدور پروانه ساختمان مطالبه هفتاد درصد ملک را نموده است، خلاف واقع بوده و مغایر نامه استنادی آن‌ها به ضمیمه دادخواست به شماره 32706 – 13/6/1391) نامه این شهرداری به سرپرست دفتر مدیریت عملکرد و پاسخ‌گویی به شکایات سازمان شهرداریها و دهیاریهای کشور ) می‌باشد . توضیح اینکه در نامه استنادی وکلاء شاکی تصریح گردیده که ملک مورد نظر در حریم شهر واقع بوده که طبق شرط مقرر در طرح جامع، الحاق ملک مورد نظر به محدوده قانونی شهر و در نتیجه امکان صدور پروانه ساختمان موکول به واگذاری هفتاد درصد زمین به صورت یکپارچه به شهرداری به صورت رایگان جهت تامین خدمات عمومی مورد نیاز شهر می‌باشد . 2 طبق تبصره 4 از قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 29/8/1367: « در مواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده‌های مجاز برای قطعه‌بندی و تفکیک و ساختمان‌سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه محدوده مزبور طبق طرحهای مصوب توسعه شهری مورد تایید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران و آماده‌سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تاسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی، بخشی از اراضی آن‌ها را برای تامین عوض اراضی واقع در طرحهای موضوع آن قانون و همچنین اراضی عوض طرحهای نوسازی و بهسازی شهری به‌طور رایگان دریافت نمایند » در همین راستا مصوبه جلسه مورخ 3/10/1369 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران دائر بر وضع بند 1 از ضوابط و مقررات مربوط به تامین فضاهای عمومی و خدماتی شهرها وجود دارد . 3 طبق تبصره 10 از بند 4 1 2 از صفحه 13 طرح جامع مصوب سال 1390 ابلاغ شده به این شهرداری که در چهارچوب مقررات قانونی تصویب و به این شهرداری ابلاغ شده است، شرط ورود و الحاق ملک‌های واقع در حریم که عمدتا اراضی مزروعی و باغات می‌باشند، به محدوده قانونی شهر و در نتیجه امکان صدور پروانه ساختمان موکول و مشروط به واگذاری حداقل هفتاد درصد زمین به صورت یکپارچه به شهرداری به صورت رایگان جهت تامین خدمات عمومی، مورد نیاز شهر می‌باشد و طبق تبصره 11 همان بخش از طرح جامع : « هرگونه تغییر کاربری در این پهنه مستلزم تهیه طرح توجیهی و تصویب آن در کمیسیون ماده 5 می‌باشد .» علیهذا مستدعی است ضمن رد شکایت شاکی، رای قانونی بر تایید و اثبات عملکرد این شهرداری صادر فرمایند .» در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت موضوع مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 2756 /102 /96 – 12/7/1396 اعلام کرده است که : « اطلاق مصوبه از جهت لزوم اجحاف خلاف موازین شرع دانسته شد و اینکه اصل مصوبه خلاف قانون هست یا خیر تشخیص امر با آن دیوان محترم می‌باشد .» ب آقای امید محمدی به موجب دادخواستی ابطال بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام و دعای خیر احتراما؛ اینجانب امید محمدی در خصوص مصوبه کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری در خصوص ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار به علت خروج کمیسیون ماده 5 ،از حدود اختیارات خود و تصویب مقرره بر خلاف شرع و مفاد قانونی، درخواست ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب را به شرح ذیل به استحضار آن عالی مقام معروض می‌دارم : بخش اول : مصوبه مورد اعتراض در بخش اول فصل چهارم ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار در خصوص تامین خدمات در اراضی بزرگ قسمت دوم چنین مقرر شده است : «4 ، 1 ، 2 - بر اساس مصوبه شورای عالی شهر‌سازی و معماری، صدور پروانه ساختمانی در اراضی خالی و مستحدثات ویژه با کاربری نامتناجس شهری ( مانند تعمیرگاه، دامداری، پادگان و ...) با وسعت بیش از 5000 مترمربع ( در یک پلاک و یا چند پلاک ) که پیش از تهیه طرح جامع در حریم شهر قرار داشته‌اند، با هر کاربری استفاده از زمین که باشد، منوط به تعیین 70 درصد از مساحت ناخالص زمین به عنوان سهم شهرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات است .» شهرداری شهریار به استناد این مصوبه که کپی برداری از مصوبات شهرداری منطقه 22 تهران است که در دو رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است، هنگام مراجعه شهروندان جهت اخذ مجوز احداث بنا با ادعای مطالبه 70 درصد از ملک خود مواجه می‌گردند حتی در حالتی که در املاک بالای 5000 مترمربع بخشی از ملک به استناد طرح تفصیلی دارای کاربری خدماتی باشد و شخص متقاضی اخذ مجوز طبق کاربری مربوطه باشد باز هم این مطالبه غیرقانونی صورت می‌پذیرد . همین امر مانع ارتقای نظام اقتصادی منطقه و عدم رغبت سرمایه‌گذاران گردیده است . باشد که با توجه به دلایل اعتراض گامی در جهت راه‌اندازی پروژه‌های عظیم که تبعا به اقتصاد مقاومتی و تبعا اشتغال و تولید و ارتقای نظام مالی کشور به عنوان منویات اصلی مقام معظم رهبری ( مدظله العالی ) کمک شایانی خواهد نمود . برداشته شود . ضمن مجهول بودن استناد مصوبه بدین توضیح که همان‌طور که در بخش بعد اشاره خواهد شد مصوبات شورای عالی شهرسازی در خصوص تملک 70 درصد اراضی اشخاص به نحو رایگان یا به‌طور کلی تملک رایگان اراضی اشخاص ابطال گردیده و دلیل عمده آن خروج شورای عالی شهرسازی از حدود اختیارات خود است، و معلوم نیست مستمسک غیرقانونی این مصوبه به کدام مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری است، و شهرداری شهریار نیز در این خصوص مصوبه ی دیگری در اختیار قرار نداده است، با عنایت به دلایل و مستندات ذیل مصوبه مذکور مغایر با ضوابط و قوانین و مقررات است : بخش دوم : دلایل اعتراض به مصوبه تملک رایگان اراضی با مصوبه کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی خلاف شرع بودن مصوبه خروج شورای عالی شهرسازی و معماری از حدود صلاحیت خود مغایرت مصوبه با آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری مغایرت مصوبه با قوانین و مقررات ( بند 24 ماده 55 قانون شهرداری و مواد 2 و 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ) و اصول حقوقی ( مانند اصل تسلیط، و حرمت اموال ) الف ) خلاف شرع بودن مصوبه تملک رایگان 70 درصد مساحت زمین به عنوان قدرالسهم شهرداری به صورت رایگان به موجب نظریات متعدد شورای نگهبان قانون اساسی و من جمله موارد مندرج در پاسخ‌های ارسالی به هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره‌های ذیل هرگونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جهت رفع نیازهای عمومی که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان باشد، خلاف موازین شرعی اعلام شده است . 1 نظریه . شورای نگهبان به شماره ( 2876 /21 /802 – 2/10/1380) 2 . نظریه شورای نگهبان به شماره (20928 /30 /86 – 25/1/1386): دبیر شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن تبصره 2 بند ( الف 2 ) دستورالعمل نحوه ی محاسبه درصد مربوط به تاسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده ی خدماتی شهر کرمان طی نامه شماره 20928 /30 /86 مورخ 25/1/1386 اعلام داشته‌اند : « موضوع تبصره2 بند ( الف 2 ) دستورالعمل نحوه ی محاسبه درصد مربوط به تاسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده ی خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 18/10/1380 مصوب جلسه مورخ 14/8/1380 شورای اسلامی شهر کرمان، در جلسه مورخ 22/1/1386 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت از این نظر که به شهرداری اجازه می‌دهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به‌طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد . 3 . نظریه شورای نگهبان به شماره (38206 /30 /89 – 15/2/1389): « موضوع نامه شماره 6184 / ش / ق مورخ 18/11/1387 رئیس شورای اسلامی شهر قم و موضوع اصلاح تبصره‌های یک و دو ماده 6 24 تعرفه عوارض مصوب 5/6/1385 ،در جلسه مورخ 8/2/1389 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح زیر اعلام می‌گردد : مصوبه شورای شهر که مورد اعتراض شاکی قرار گرفته است، به دلیل این که شهرداری الزام نموده است هنگام مراجعه ی مالک برای اخذ پروانه ی ساختمانی بدون پرداخت 40 درصد قیمت منطقه‌ای هر متر زمین علاوه بر پرداخت هزینه ی معمولی پروانه اجازه ی ساختمان را به مالک شرعی و قانونی زمین ندهد و این منع خلاف حکم شرعی جواز تصرف مالکین در املاک خویش است، از این رو مصوبه ی مذکور خلاف موازین شرع شناخته شده و باطل اعلام می‌گردد .» 4 . نظریه شورای نگهبان به شماره (3839 /30 /19 – 3/3/1389): قائم مقام دبیر شورای نگهبان قانون اساسی در خصوص ادعایی مبنی بر مغایرت مصوبه ی شورای شهر، با شرع به موجب نامه شماره 19 / 30 / 3839 3/3/1389 اعلام کرده : « با فرض این که هیچ قانونی برای استانداری‌ها یا شورای شهر، این که قسمتی از زمین‌های ملکی اشخاص را مجانا به شهرداری تملیک نمایند وجود ندارد، فلذا اصل مصوبه استانداری خلاف موازین شرع بوده و بالتبع موضوعی برای مصوبه ی شورای شهر باقی نمی‌ماند .» 5 . نظریه شورای نگهبان به شماره (41483 /30 /89 – 20/11/1389): نظر به این که قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 41483 /30 /89 – 20/11/1389 اعلام کرده : « موضوع مصوبه مورخ 10/10/1386 کمیته فنی کمیسیون ماده 5 شهر اراک در قسمت اختصاص 25 درصد یا 45 درصد از زمین متقاضیان احداث بنا، در جلسه مورخ 6/11/1389 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌شود : « اطلاق مصوبه، خلاف موازین شرع شناخته شد .» ( 14/2/1390 42182 / 30 / 90 ) 6 نظریه . شورای نگهبان به شماره (42182 /30 /90 – 14/2/1390) 7 . نظریه شورای نگهبان به شماره ( 48581 17/8/1391) 8 . نظریه شورای نگهبان به شماره (47047 /30 /91 – 3/4/1391): با توجه به نظریه شماره 47047 /30 /91 – 3/4/1391 فقهای شورای نگهبان مبنی بر این که « در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون، اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد، مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نیست و از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص آن دیوان است .» چون کمیسیون ماده 5 در این زمینه اختیاری نداشته است، در تبعیت از مفهوم نظر فقهای شورای نگهبان، مصوبه بند یک صورتجلسه شماره 35 – 11/11/1374 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر مبنی بر واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات به موجب رای 454 مورخ 15/7/1392 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و مستندا به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ،از تاریخ تصویب ابطال گردید . علاوه بر موارد فوق الذکر به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، « دریافت وجه با تجویز آیین‌نامه و دستورالعمل مغایر شرع است .» این نظر در رای شماره 333 هیات عمومی دیوان عدالت اداری صادره در تاریخ 3/9/1390 با موضوع ابطال بند 8 صورتجلسه 24 مورخ 4/5/1382 شورای اسلامی شهر آباده و فراز آخر نامه شماره 3782 مورخ 2/5/1386 شهرداری آباده، آمده است . بر این اساس دریافت رایگان اراضی اشخاص با مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری خروج از صلاحیت می‌باشد که در بخش بعدی دلایل مستوفی ارائه می‌گردد . در هر حال با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله ی امام خمینی ( ره ) که خرید و فروش املاک بایستی اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیراین صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و اینکه در موازین اسلام و قوانین جاری اخذ مجانی نداریم، به همین علّت در آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری که موکول به اخذ مجانی قسمتی از زمین گردیده باشد خلاف اصل تسلیط و مالکیت مشروع اعلام شده است . به عبارت دیگر خلاف شرع بودن تملک رایگان از دلایلی است که می‌توان در عدم توجیه تملیک اجباری برشمرد . ب ) مغایرت با آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری؛ در خصوص خروج کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری از صلاحیت خود : به موجب آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری و من جمله مطابق آرای شماره 173 172 27/5/1381 و 517 – 24/7/1391 و 147 – 30/2/1392 و 210 – 27/3/1392 و 454 – 453 – 15/7/1392 که مبتنی بر موازین شرعی و قانونی مورد اشاره در آن‌ها می‌باشند، کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری کشور، صرفا صلاحیت تعیین حدود و ضوابط مربوط به کاربری اراضی شهر را دارا بوده و مجاز به تصمیم‌گیری در خصوص حقوق مالکانه اشخاص و درباره تخصیص رایگان املاک خصوصی مردم، برای رفع نیازهای عمومی نمی‌باشد . ( که این امر مصداق دقیق نظریه شماره 2876 /21 /802 – 2/10/1380 شورای نگهبان تلقی می‌شود ). بر این اساس هرگونه مصوبه کمیسیون ماده 5 که منجر به بهره برداری عمومی از املاک خصوصی، به صورت رایگان و بدون جبران حقوق مالکانه افراد بشود، مردود اعلام گردیده است . در هیچ یک از وظایف و اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به شرح مقرر در ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 ،سلب مالکیت مشروع اشخاص و یا الزام آنان به واگذاری قسمتی از زمین به‌طور رایگان و یا پرداخت قیمت معادل آن تجویز نگردیده است . { نمونه‌ای از آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری در ذیل قابل ذکر و مشاهده است : 1 رای شماره 454 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند یک صورتجلسه شماره 35 1374/11/11 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات موردنظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات؛ شماره ه / 1117 / 90 ؛ تاریخ دادنامه : 1392/7/15 رای هیات عمومی نظر به این که به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 با اصلاحات بعدی، وظیفه و مسوولیت قانونی کمیسیون موضوع ماده مذکور، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب سال 1353 ،با اصلاحیه بعدی آن است، لذا وضع قاعده خاصی مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات، از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات، کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری در این باب ندارد و با توجه به نظریه شماره 91 / 30 / 47047 1391/4/3 1391/4/3 فقهای شورای نگهبان مبنی بر این که « در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد، مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نیست و از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص آن دیوان است .» چون کمیسیون ماده 5 در این زمینه اختیاری نداشته است، در تبعیت از مفهوم نظر فقهای شورای نگهبان، مصوبه مورد شکایت مستندا به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ،از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . 2 رای شماره 470 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع سلب مالکیت مشروع اشخاص و یا الزام آنان به واگذاری قسمتی از زمین به‌طور رایگان و یا پرداخت قیمت معادل آن به منظور تفکیک آن‌ها خلاف قانون است . مورخ : 1389/10/27 . 3 رای شماره 270 و 271 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 17 / 1379 / 11 مقرر می‌دارد : « تحدید دایره اعمال حقوق مالکانه اشخاص و کاهش قلمرو آن بدون تمسک به حکم قانون‌گذار جواز قانونی ندارد، بنابر این مصوبه مورخ 137 / 6 / 16 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران که استفاده از حقوق مالکانه اشخاص را در اجرای قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367/9/29 مقید و محدود به 150 مترمربع کرده است خلاف قانون و خارج از حدود صلاحیت شورای عالی مذکور تشخیص می‌گردد و مصوبه مذکور مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد .» رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری قربانعلی درّی نجف آبادی 4 رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به دادنامه 172 و 173 مورخ 1381/5/27 : « در بند 1 2 5 طرح تفصیلی شهر قزوین مصوب 1373/7/23 آمده است « در تمامی طول کاربری تجاری خطی، در کلیه پلاک‌ها، در طبقه همکف و در مجاورت محور تجاری، به عمق حداقل 3 متر و به طول بر پلاک بایستی فضای باز تامین شود . در حالی که مالکیت این فضا اختصاصی است، اما استفاده آن عمومی و صرفا برای عبور پیاده است ». این در حالی است که وضع قاعده خاص مبنی بر تامین فضای باز و کسر املاک متقاضیان صدور پروانه ساختمان به صورت مجانی جهت اختصاص به استفاده عمومی تحت عنوان گشایش معبر از مقوله ی تصویب طرح‌های تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات کمیسیون مربوط و در نتیجه شهرداری قزوین اجازه و اختیاری در این باب ندارند .» 5 رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال مصوبه مورخ 1369/2/17 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در مورد تامین فضای سبز کنار اتوبانها / روزنامه رسمی شماره 13630 1370/9/30 شماره 67 / 69 1370/8/18 تاریخ 1370/6/26 شماره دادنامه 70 کلاسه پرونده 67 / 69 : از آنجا که مصوبه جلسه 1369/2/17 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ارتباط با حقوق افراد مملکت دارد و حقوق افراد مملکت به موجب اصل 22 قانون اساسی ازتعرض مصون است مگر مواردی را که قانون تجویز کند و شواری عالی شهرسازی حق قانونگذاری نداشته و ندارد و از حدود صلاحیت خود خارج شده است . و به موجب اصل 58 قانون اساسی اعمال قوه مقننه تنها از طریق مجلس شورای اسلامی است . مضافا به این که مصوبه مذکور با اصول 4 و22 و 47 و 58 قانون اساسی مغایرت دارد و با مواد 30 و 31 و 38 قانون مدنی نیز در تعارض است . 6 رای شماره 56 1380/2/30 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمتی از بندهای 5 1 2 و 5 1 3 طرح جامع شهر کرج مصوب 25 . 10 . 1368 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران : « با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و مالکیت مشروع و قوانین مربوط به نحوه تملک اراضی و املاک اشخاص و اینکه هیچ یک از وظایف و اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به شرح مقرر در ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 متضمن تفویض اختیار سلب مالکیت مشروع اشخاص و یا الزام آنان به واگذاری قسمتی از زمین به‌طور رایگان و یا پرداخت قیمت معادل آن به منظور تفکیک آن‌ها نمی‌باشد، مصوبه مورخ 1368/10/25 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع طرح جامع شهر کرج در قسمتی که مشعر بر الزام اشخاص به واگذاری زمین به‌طور رایگان و یا پرداخت بهاء معادل آن به هنگام تفکیک است مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای عالی مذکور تشخیص داده می‌شود و طرح جامع شهر کرج در این قسمت به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد .» رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری قربانعلی دری نجف آبادی 7 رای شماره336 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 3416 طرح تفصیلی شهر کرمان و مصوبه شماره 1774 1380/10/18 شورای اسلامی شهر کرمان در آن قسمت که متضمن دریافت قسمتی از اراضی مورد تفکیک و یا افراز به عنوان تامین احتیاجات عمومی شهری است . 8 رای شماره 517 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع واگذاری درصدی از اراضی به منظور کسب موافقت شهرداری برای احداث بنا در باغات مورخ 1391/7/24 } در ذیل آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری آورده می‌شود : 1 رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال مصوبه مورخ 1369/2/17 شورای عالی شهرسازی و معماری / روزنامه رسمی شماره 13630 30/9/1370، شماره 69 / 67 18/8/1370 تاریخ 26/6/1370 شماره دادنامه 70 کلاسه پرونده69 / 67 : متن رای هیات عمومی : « از آنجا که مصوبه جلسه 1369/2/17 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ارتباط با حقوق افراد مملکت دارد و حقوق افراد مملکت به موجب اصل 22 قانون اساسی از تعرض مصون است مگر مواردی را که قانون تجویز کند و شواری عالی شهرسازی حق قانون‌گذاری نداشته و ندارد و از حدود صلاحیت خود خارج شده است و به موجب اصل 58 قانون اساسی اعمال قوه مقننه تنها از طریق مجلس شورای اسلامی است . مضافا به این که مصوبه مذکور با اصول 4 و22 و 47 و 58 قانون اساسی مغایرت دارد و با مواد 30 و 31 و 38 قانون مدنی نیز در تعارض است .» 2 ملاک رای شماره 386 و 387 مورخ 1378/11/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمت‌هایی از طرح تفصیلی شهرستان ارومیه : با این موضوع که { وضع قاعده خاص مبنی بر الزام مالک اراضی به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهرداری به‌طور رایگان و همچنین اختصاص 60 % از اراضی به دولت خارج از حدود اختیارات قانونی کمیسیون مذکور است .} متن رای هیات عمومی : « با عنایت به وظایف و مسئولیت‌های کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در زمینه بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها و توجه به تعریف طرح تفصیلی به شرح مذکور در بند 3 ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی، وضع قاعده خاص مبنی بر الزام مالک اراضی بایر و مزروعی به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهرداری به‌طور رایگان ... و همچنین اختصاص 60 % از اراضی به دولت ... خلاف اصل تسلیط و مالکیت مشروع اشخاص و خارج از حدود اختیارات قانونی کمیسیون مذکور است . بنابراین بند 74 و تبصره ذیل بند 734 طرح تفصیلی شهرستان ارومیه مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود .» 3 رای شماره 173 172 1381/5/27؛ با این موضوع که { الزام اشخاص به واگذاری قسمتی از املاک خود خارج از حدود اختیارات کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است .} متن رای هیات عمومی : « طبق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 وظیفه و مسئولیت کمیسیون مذکور در این ماده بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری حسب مقررات مربوط است . نظر به این که وضع قاعده آمره در جهت تحدید یا سلب مالکیت مشروع و قانونی اشخاص اختصاص به حکم صریح قانون‌گذار دارد بنابراین مصوبه مورخ 1373/4/23 کمیسیون ماده پنج شهرستان قزوین مبنی بر الزام اشخاص به واگذاری قسمتی از املاک خود در مجاورت محور تجاری به عمق حداقل 3 متر و به طول بر پلاک به منظور تامین پیاده رو مغایر حکم مقنن در باب حرمت مالکیت اشخاص و اصل تسلیط و خارج از حدود اختیارات آن کمیسیون در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود .» 4 دادنامه شماره 460 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 1383/10/20 : متن رای هیات عمومی : « وضع قواعد آمره مبنی بر سلب مالکیت مشروع و قانونی اشخاصی از طریق الزام آنان به واگذاری بلاعوض قسمتی از اراضی و عرصه املاک خود به شهرداری قانونی نمی‌باشد علیهذا مصوبه شماره 130 1386/12/13 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران علاوه بر خروج از اختیارات، مغایر با اصول قانون اساسی و مواد قانون مدنی در باب اعتبار تسلیط اشخاص بر اموال مشروع خود و لزوم رعایت حقوق آنان می‌باشد و نتیجتا ابطال می‌گردد .» 5 رای شماره 517 1391/7/24؛ با این موضوع که { وضع قاعده ی خاص مبنی بر الزام مالکان به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهرداری در قبال موافقت با احداث ساختمان، خارج از حدود اختیارات مصرح برای کمیسیون ماده 5 در قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است .} متن رای هیات عمومی : « نظر به این که قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 89 / 30 / 41483 1389/11/20 اعلام کرده : « موضوع مصوبه مورخ 1386/10/10 کمیته فنی کمیسیون ماده 5 شهر اراک در قسمت اختصاص 25 درصد یا 45 درصد از زمین متقاضیان احداث بنا که سند املاک آن‌ها باغ می‌باشد، در جلسه مورخ 1389/11/6 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌شود : ( اطلاق مصوبه، نسبت به مواردی که مقادیر مقرر در مصوبه زاید بر نیاز باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد ) بر این اساس وضع قاعده ی خاص مبنی بر الزام مالکان به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهرداری در قبال موافقت با احداث ساختمان، خارج از حدود اختیارات مصرح برای کمیسیون ماده 5 در قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است، بنابراین آن قسمت از ضوابط و مقررات احداث بنا در کاربری باغ بنا و اراضی که دارای سند باغ هستند مصوب 1386/10/10 کمیته ی فنی کمیسیون ماده 5 شهر اراک، که به موجب آن برای موافقت با احداث بنا در باغات، واگذاری درصدی از اراضی به شهرداری را به منظور تامین امکانات شهری پیش‌بینی کرده است ابطال می‌شود .» 6 آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره‌های 488 1392/7/29 و 1085 1394/9/10 } ابطال مصوبه کاملا مشابه }: کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در بند 3 صورت جلسه شماره 357 خود بر خلاف صلاحیت خود، اقدام به قانونگذاری نموده و بر خلاف قاعده تسلیط و موازین شرعی و قوانین در خصوص نحوه تملک اراضی و املاک مورد نیاز دستگاه‌های اجرایی دخالت نموده و چنین مصوبه‌ای به تصویب رسانده است : « صدور هر گونه پروانه ساختمانی جهت اراضی محدوده منطقه 22 با مساحت بیش از 1000 مترمربع، در صورت عدم تمایل مالکان به واگذاری رایگان 70 % اراضی خود به شهرداری، منوط به تامین عرصه و اجرای فضاهای خدماتی و عمومی توسط مالکان ... مجاز خواهد بود » چنانکه ملاحظه می‌گردد این مصوبه تصرف رایگان 70 % از کل زمین مردم را پس از کسر 1000 مترمربع برای هر پلاک و یا تامین عرصه و اجرای فضاهای خدماتی، آموزشی و عمومی را به صورت رایگان توسط مالکان برای شهرداری منطقه 22 تصویب کرده است که به موجب دادنامه شماره 488 1392/7/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردید . جای بسی تعجب است که با وجود ابطال این مصوبه در رای شماره 488 1392/7/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 3 صورت جلسه 357 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران با اصرار به تملک رایگان اراضی اشخاص به نحو غیرقانونی در رای شماره 1085 1394/9/10 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 29 16 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی منطقه 22 تهران مبنی بر رعایت بند 3 صورت جلسه 357 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مجددا این‌گونه تملک غیرشرعی و غیرقانونی اعلام شد و ابطال گردید ( 2 بار ابطال در مورد یک مصوبه از شاهکارهای شوراها و شهرداریها است !) رای هیات عمومی شماره 1085 : « مطابق تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ،اظهارنظر فقهای شورای نگهبان در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با موازین شرعی برای هیات عمومی لازم الاتباع است . نظر به این که در بند 29 16 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی منطقه 22 تهران، رعایت بند 3 مصوبه 357 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در شهر تهران الزامی اعلام شده است و پیش از این بند 3 مصوبه 357 توسط فقهای شورای نگهبان مغایر شرع مقدس اسلامی شناخته شده و هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب رای شماره 488 1392/7/29 بند 3 مصوبه مذکور را ابطال کرده است و از طرفی در خصوص ادعای مغایرت بند29 16 ضوابط پیش گفته با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 93 / 102 / 265 1393/1/31 اعلام کرده است که : « بند 3 مصوبه شماره 357 قبلا توسط فقهای محترم خلاف موازین شرع شناخته شد و مراتب طی نامه شماره 92 / 30 / 51067 1392/4/1 به آن دیوان اعلام گردیده است و لذا بند 29 16 از این جهت خلاف موازین شرع می‌باشد ...» بنابراین بند 29 16 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی منطقه 22 تهران از حیث الزام به رعایت مفاد بند 3 صورتجلسه 357 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تهران مغایر شرع اسلام تشخیص می‌شود و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 13 و تبصره 2 ماده 84 و نیز مواد 87 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود .» ج ) مغایرت مصوبه با آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری؛ نسبت به مغایرت تملک رایگان اراضی اشخاص در هنگام صدور پروانه ساختمان، با قوانین و مقررات : 1 دادنامه شماره 393 1389/9/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع : « واگذاری 50 درصد اراضی با کاربری مسکونی به شهرداری هنگام صدور پروانه ساختمانی مغایر قانون است .» 2 دادنامه شماره 1357 به کلاسه 722 / 85 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 1386/11/16 » : با توجه به حدود وظایف و اختیارات شوراهای اسلامی شهر به شرح مقرر در شقوق ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 ،بند 7 مصوبه شماره 630 مورخ 1383/9/23 شورای اسلامی شهر اسفراین که متضمن وضع قاعده آمره در جهت الزام اشخاص به واگذاری 30 درصد زمین خود به‌طور رایگان به شهرداری محل است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر اسفراین تشخیص داده و مستندا به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال نموده است .» 3 رای شماره 484 1391/9/27 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 201 1381/4/4 شورای اسلامی شهر اهواز الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی : در این مصوبه ی شورای شهر اهواز به شماره 201 1381/4/4 ،تحت عنوان حق مشارکت، مصادره ی نیمی از ملک اشخاص حقیقی، یا دریافت معادل آن وجه نقد به قیمت روز تجویز شده بود و آن شرط صدور پروانه ساخت بود، که ابطال گردید . 4 رای شماره 621 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 2 / 3106 / ش 1383/7/18 شورای اسلامی شهر مشهد مورخ 1391/10/26 . مصوبه شماره 3106 / 2 / ش 1383/7/18 شورای اسلامی شهر مشهد صدور پروانه ساختمان را موکول به پرداخت مبلغ و یا درصدی به عنوان قدرالسهم شهرداری نموده بود که به این شرح ابطال گردید : « با توجه به حکم مقرر در ... تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال 1389 مبنی بر ممنوعیت دریافت هرگونه وجه، کالا یا خدمات، مازاد بر حکم مقنن در قبال ارائه ی خدمات توسط مراجع مذکور در قوانین یاد شده، مصوبه شماره 2 / 3106 / ش 1383/7/18 شورای اسلامی شهر مشهد با توجه به نامه شماره 90 / 30 / 42620 1390/3/29 قائم مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که « موضوع مصوبه شماره 2 / 3106 / ش 1383/7/18 شورای اسلامی شهر مشهد، در جلسه مورخ 1390/3/25 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و خلاف موازین شرع شناخته نشد و چنانچه مجوز قانونی وجود نداشته باشد، خلاف موازین شرع می‌باشد .» به لحاظ مغایرت با قوانین فوق الذکر و مآلا مغایرت با موازین شرع مطابق نظریه فقهای شورای نگهبان، مستند به ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‌شود » 5 دادنامه شماره 211 1385/4/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال صورتجلسه مورخ 1380/6/7 شورای اسلامی شهر شیراز در باب تعلیق انجام وظایف و مسئولیت‌های قانونی به شرط واگذاری سمتی از اراضی اشخاص به‌طور رایگان به شهرداری : « تعیین کاربری مناطق شهری به حکم قانون از جمله وظایف و مسئولیت‌های شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و تهیه نقشه تفصیلی مناطق شهری با رعایت نقشه جامع به عهده کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است که هدف از انجام امور فوق الذکر و همچنین تغییرکاربری اراضی واقع در محدوده شهرها توسط مراجع ذیصلاح در جهت تنظیم و تنسیق امور مربوط به احداث بنا با کاربری‌های گوناگون و تامین و تسهیل خدمات عمومی شهری و به منظور تدارک امکانات متناسب و مطلوب برای رفاه شهروندان می‌باشد . بنابراین تعلیق انجام وظایف و مسئولیت‌های قانونی به شرط واگذاری قسمتی از اراضی اشخاص به‌طور رایگان به شهرداری به منظور تامین نیازمندی‌های شهری خلاف قانون و اصل تسلیط و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی محسوب می‌شود و تصمیم مورخ 1380/6/7 شورای اسلامی شهر شیراز که مبین این معنی است به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد .» در هر حال این تکلیف یعنی صدور پروانه ساختمانی در بند 24 ماده 55 قانون شهرداری برای شهرداری‌ها مقرر گردیده است اما متاسفانه مصوبه مذکور در طرح تفصیلی شهرهای ملارد و شهریار مانعی بر سر راه این وظیفه قانونی ایجاد نموده است . تملک رایگان اراضی اشخاص در مواردی مانند تفکیک یا پیشنهاد تغییر کاربری نیز به موجب آراء متعدد دیوان عدالت اداری که در ذیل آورده می‌شود غیرقانونی شناخته شده و باطل گردیده است؛ به طریق اولی مصوبه موجود در طرح تفصیلی شهرهای ملارد و شهریار که حتی با حفظ کاربری موجود و بدون تفکیک نیز اشخاص باید بخشی از ملک خود را مجانا به شهرداری تملک نمایند نیز خلاف قانون است . در ذیل مواردی از آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری اشاره می‌گردد که حتی در صورت تفکیک و یا پیشنهاد تغییر کاربری ملک، تملک رایگان اراضی اشخاص از سوی شهرداری‌ها را فاقد وجاهت قانون دانسته است : مصوبه مورد شکایت غیر از مغایرت با بند 24 ماده 55 قانون شهرداری با ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 نیز به دلیل خروج کمیسیون ماده 5 از حدود اختیارات خود، مغایرت دارد . سازمان بازرسی کل کشور نیز در گزارشات خود بر این امر تصریح دارد که ( مطابق بند 3 ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351/12/22 از جمله وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران « بررسی و تصویب نهایی طرح‌های جامع شهری و تغییرات آن‌ها خارج از نقشه‌های تفصیلی » معین شده است . از این رو در قانون مذکور چنین اختیاری برای کمیسیون ماده 5 یعنی تعیین و الزام اشخاص به واگذاری قسمتی از ملک خود و یا معادل قیمت آن پیش‌بینی نشده است ). بخش سوم : نتیجه و خواسته در هر حال انسان اگر درون پاک خود را به زیاده خواهی و برتری جویی آلوده سازد، نیروی هدایت گر او لاجرم به محاسبه سود و زیان خویش روی می‌آورد و بر پایه قدرت خود، استدلال و « جمع » و اصالت آن را دستاویز تجاوز به حقوق « فرد » می‌سازد و در توجیه منافع و تمایل خود نیز دانشمندانی جیره خوار را می‌گمارد تا در عالم رویا به جمیع، موجودیتی مغایر با افرادی که جمع را ساخته‌اند، ببخشند تا به نفع شهرداری‌های سلطه جو فرد را در برابر پدیده جمع، بی‌مقدار و زبون و در نظریه‌پردازی خود، حاکمان شهری قدرتمند را همان موجودی معرفی کنند، برآمده از جمع و ممتاز از دیگران که همگان ناگزیر بی‌اعتراض و بی‌اندیشه باید انسان و حقوق انسانی خود را فراموش و در پیشگاه او سر به زیر افکنند و سخنی جز سخن او نشوند و فاقد کرامت از صحنه بیرون روند و انسان ممتاز که خود فردی بیش نیست، مقدس بر کرسی جمع می‌نشیند و بر آنان حاکم و غالب گردد . از هیچ قدرتمندی ( مانند شهرداری‌ها ) ، شمالی باشد یا جنوبی، شرقی باشد یا غربی نخواهید و نباید بخواهید از اوج به زیر آمده و در معارضه ی خود، حقوقی را برای شهروندان بپذیرد . باور نکنید از شهرداری‌ها که برای شهروندان حقوق و کرامتی را به رسمیت بشناسند . دانشمندانی آزاد اندیش که جز از عقل پاک، فرمان نمی‌پذیرند، اصالت را به « فرد » انسان می‌بخشند و نمی‌پذیرند حق فرد، که همچنان انسان است، فدای « جمع » شود . اینان جمع را به جمع بودن و فرد را به فرد بودن، واجد اصالت و کرامت می‌شناسند که اگر فرد و جمع هر یک پای از حد انسانی خود بیرون نگذارند، یکی در اوج و دیگری در ذیل قرار نمی‌گیرند و هرگز به خصومت بر نمی‌خیزند و به حقوق انسان‌ها تجاوز نمی‌کنند و این‌گونه تعامل بین فرد و جمع به سهولت ممکن است ولی حاکمان شهری‌ای که به لذت و چپاول به ناحق مردمان خو کرده ، در اندیشه تعامل، تنها اطاعت از خود را جستجو می‌کنند . در نهایت با توجه به این که دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه تملک رایگان اراضی اشخاص یا وجوه معادل آن را هنگام صدور پروانه ساختمانی یا انجام سایر وظایف قانونی را خلاف قانون قلمداد کرده و شورای نگهبان نیز درنظریات متعدد آن را خلاف شرع دانسته است، و از آنجا که شهرداری شهریار با مصوبه مذکور نسبت به مطالبه و تملک رایگان اراضی اشخاص یا مطالبه وجوه غیرقانونی می‌نمایند مبادرت می‌ورزد، لذا جلوگیری از این مطالبات غیرقانونی مستلزم اقدام مدبّرانه ی اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می‌باشد . ضمن اینکه اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری می‌تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری شهریار گردد . بنا به مراتب و نظر به این که مصوبه شورای اسلامی شهر شهریار در خصوص صدور پروانه ساختمانی در اراضی بالای 5000 متر موضوع بند 4 . 1 . 2 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار، با شرع { مطابق تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ، } و با قانون { بند 24 ماده 55 قانون شهرداری با ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 } و آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری مغایرت دارد وضع مقرره تبیین شده، خارج از حدود اختیارات کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشد، لذا مستندا به مواد 13 ،بند یک ماده 12 ،88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبه مذکور و جلوگیری از مطالبات غیرقانونی شهرداری مربوطه را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم .» آقای امید محمدی به موجب لایحه‌ای که به شماره 963 1396/5/11 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام و دعای خیر احتراما در خصوص پرونده کلاسه 96 / 163 مطرح شده نزد آن مرجع در خصوص ابطال بند 2 1 4 از ضوابط طرح تفصیلی شهریار، با موضوع تملک رایگان 70 درصد اراضی اشخاص خواهان پروانه با عنایت به شرح دادخواست تقدیمی تقاضای ارجاع امر به شورای نگهبان را جهت تشخیص خلاف شرع بودن موضوع را دارم .» متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است : « 4 1 2 بر اساس مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران صدور پروانه ساختمان در اراضی خالی و مستحدثات ویژه با کاربری نامتجانس شهری ( مانند تعمیرگاه، دامداری، پادگان و ...) با وسعت بیش از 5000 مترمربع ( در یک پلاک و یا چند پلاک ) که پیش از تهیه طرح جامع در حریم شهر قرار داشته‌اند، با هر کاربری استفاده از زمین که باشد، منوط به تعیین 70 درصد از مساحت ناخالص زمین به عنوان سهم شهرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات است . تبصره : در خصوص فعالیت دامداری مجاز، رعایت قانون نظام جامع دامپروری کشور مصوبه مجلس شورای اسلامی مورخ 1388/5/7 ( ماده 7 ) برای زمینهای با کاربری دامداری الزامی است .» در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر شهرسازی و معماری اداره کل راه و شهرسازی استان تهران ( وزارت راه و شهرسازی ) به موجب لایحه شماره 96 / 1900 / 47402 / ص 1396/9/27 توضیح داده است که : « مدیر محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع : دادخواست آقای امید محمدی به شماره پرونده 9609980905800171 1396/5/30 سلام علیکم احتراما بازگشت به ابلاغ نامه دادخواست آقای امید محمدی در خصوص ابطال بند 412 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهر شهریار به شماره پرونده 9609980905800171 1396/5/30 به دبیرخانه کمیسیون ماده 5 ارسال گردیده است، به استحضار می‌رساند : شهرهای استان تهران از جمله شهریار با افزایش نرخ رشد شهرنشینی مواجه بوده و کمبود سرانه‌های خدماتی همواره به عنوان یک چالش اساسی در برنامه‌ریزی شهری استان تهران مطرح می‌باشد . لذا به منظور حل بخشی از معضل فوق، محدوده طرح جامع برخی از شهرهای استان با توجه به طرح بالاست ( از جمله طرح مجموعه شهری تهران ) افزایش و طبق بند 2 احکام کلی طرحهای جامع واقع در حوزه‌های شهری مقرر گردید، « صدور پروانه ساختمانی در اراضی خالی و مستحدثات ویژه با کاربریهای نامتجانس شهری ( نظیر تعمیرگاهها، دامداریها، پادگانها و ...) با وسعت بیش از 5000 مترمربع ( در یک یا چند پلاک ) در هر یک از پهنه‌های استفاده از اراضی، منوط به تامین خدمات در چارچوب طرح جامع و طرح تفصیلی پس از تصویب در کمیسیون ماده 5 است ». در زمان تهیه طرح تفصیلی شهریار نیز، به دلیل عدم تکافوی سرانه‌های خدماتی وضع موجود با توجه به نرخ رشد جمعیت طی سالهای اخیر و همچنین جمعیت افق طرح، مقرر گردید، بخشی از مزایای ورود به محدوده شهر، از پلاکهایی که بر اساس طرح جامع به محدوده شهر الحاق گردیده‌اند، در قالب ضابطه پیشنهادی اخذ گردد . لازم به ذکر است اراضی الحاقی علاوه بر امکان بهره مندی از ساخت و ساز با کاربریهای شهری، از مزایای ناشی از ارزش افزوده زمین نیز برخوردار شده که امتیاز حاصل از این امر برای مالکین و شهر به صورت یکسان مدنظر قرار گرفته است . شایان ذکر است بر مبنای تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367/8/29 « در مواردی که تهیه زمین معوض در داخل محدوده‌های مجاز برای قطعه‌بندی و تفکیک و ساختمان‌سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه محدوده مزبور طبق طرحهای مصوب توسعه شهری مورد تایید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مزبور به عمران و آماده‌سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تاسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی حداکثر تا 20 % از اراضی آن‌ها را برای تامین عوض اراضی واقع در طرحهای موضوع این قانون و همچنین اراضی عوض طرحهای نوسازی و بهسازی شهری، به‌طور رایگان دریافت نمایند ». ضمن اینکه طبق تبصره 3 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها مصوب 1390/1/28 » در اراضی با مساحت بیش از 500 مترمربع که دارای سند ششدانگ است، شهرداری برای تامین سرانه فضای سبز عمومی و خدماتی تا سقف 25 % و برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی باتوجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک تا 25 % از باقیمانده اراضی ( جمعا 43 / 75 درصد ) را دریافت می‌نماید ». بنابراین همان‌طور که مستحضرید قوانین و مقررات جاری نیز مجوز تملک اراضی جهت تامین سرانه‌های خدماتی را به مراجع قانونی ( شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، کمیسیون ماده 5 ) داده‌اند . در ارتباط با ادعای شاکی مبنی بر مغایرت ضابطه فوق با بند 24 ماده 55 قانون شهرداریها خاطر نشان می‌نماید طبق تبصره بند یاد شده شهرداریها مکلف‌اند در هنگام صدور پروانه ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را طبق ضوابط طرح جامع قید نمایند . در توضیح اعتراض نامبرده مبنی بر خروج شورای عالی شهرسازی و معماری ایران از حدود صلاحیت خود به استحضار آن مقام می‌رساند، طبق ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ( با اصلاحات بعدی ) مصوب 1351/12/12 » ،بررسی و تصویب نهایی طرحهای جامع شهری و تغییرات آن‌ها خارج از نقشه‌های تفصیلی و همچنین تصویب معیارها و ضوابط و آیین‌نامه‌های شهرسازی بر عهده شورای عالی می‌باشد ». بر این اساس شورای مذکور مجاز به تبیین و تصویب احکام کلی طرح جامع شهریار بوده و عملی خارج از حدود صلاحیت و اختیارات خود انجام نداده است . ضمنا کمیسیون ماده 5 نیز با در نظر گرفتن اساس طرح جامع بر مبنای مفاد ماده 5 قانون فوق، بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن ... مصوب 1353/4/3 و همچنین مصوب شورای عالی در ارتباط با مغایرتهای اساسی طرح جامع، بند یاد شده را تصویب نموده است .» در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت موضوع مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 96 / 102 / 3441 1396/9/12 اعلام کرده است که : « بند مورد شکایت یعنی بند 4 1 2 و همچنین بند 4 1 1 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار خلاف شرع دانسته شد . توضیح اینکه گرفتن اراضی اشخاص به صورت رایگان و بدون رضایت آنان و بدون وجود مجوز قانونی وجهی نداشته و خلاف شرع می‌باشد، لذا بندهای 4 1 2 و 4 1 1 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار خلاف شرع دانسته شد . لازم به ذکر است شاکی ادعا نموده است که کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری از حدود صلاحیت و اختیارات خود خارج شده و با برخی قوانین مخالفت نموده است که تشخیص این امر با آن دیوان می‌باشد .» هر چند فقهای شورای نگهبان راجع به بند 4 1 1 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار اظهارنظر کرده‌اند ولی جزئی از خواسته شاکیان نیست . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/10/11 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی مطابق حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیاتهای تخصصی و هیات عمومی دیوان عدالت اداری لازم الاتباع است . نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه‌های شماره 96 / 102 / 2756 1396/7/12 و 96 / 102 / 3441 1396/9/12 اعلام کرده است که اطلاق تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر شهریار از جهت لزوم اجحاف توسط فقها خلاف موازین شرع شناخته شد و بند 4 1 2 از ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار بنا بر نظر فقهای شورای نگهبان خلاف موازین شرع است، بنابراین در اجرای احکام قانون فوق الذکر و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان و نیز مستند به احکام بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم بر ابطال اطلاق تبصره 10 از بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح جامع شهریار و حکم بر ابطال بند 4 1 2 ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهریار به جهت مغایرت با موازین شرعی از تاریخ تصویب صادر می‌شود . ضمنا چون تصویب مصوبات مذکور از حدود صلاحیت و اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون طرح تفصیلی شهریار مصرح در مواد 2 و 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران خارج است به جهت خارج بودن از حدود اختیارات مراجع مصوّب نیز مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 نیز ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی