رای شماره 2201785 هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/0400093 * شماره دادنامه سیلور: 140431390002201785 تاریخ: 1404/08/27 * شاکی : آقای محسن دولت پور * طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی و اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان * موضوع شکایت و خواسته : ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی و به خواسته ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " ریاست محترم سازمان نظام مهندسی ساختمان استان ریاست محترم انجمن انبوه سازان مسکن و ساختمان استان موضوع: ارائه بیمه تامین اجتماعی برای مجریان حقیقی و حقوقی در هر ثبت قرارداد در سازمان استان با سلام احتراما با عنایت به لزوم اشتغال مجریان حقیقی و حقوقی ذی صلاح فعال به صورت تمام وقت در قانون و آیین‌نامه‌های اجرایی و در راستای پایش موضوع شایسته است کلیه مجریان فعال جهت ثبت قرارداد سوابق بیمه تامین اجتماعی که به تایید کارگزاری‌های رسمی و یا سازمان تامین اجتماعی استان رسیده را تحویل سازمان نموده و سازمان گزارش کار در این مورد را به صورت ماهانه به این اداره کل ارسال نماید. قابل ذکر است سابقه بیمه مجریان حقیقی صرفا به صورت خویش فرما و افراد شاغل در مجریان حقوقی صرفا از طریق شرکت مجری پذیرفته می‌گردد. فعالیت سازنده حقیقی و حقوقی و انبوه ساز دارای صلاحیت مضاعف دارای سابقه فعال بیمه‌ای در هر یک از شرکت‌ها و دستگاه‌های خصوصی، دولتی و غیره غیرمجاز می‌باشد. مدیر کل راه و شهرسازی استان گلستان " * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : به استحضار می‌رساند اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان اخیرا طی نامه‌ای مقرره‌ای را ابلاغ کرده که نه تنها خلاف صریح قوانین و مقررات موجود در حوزه نظام فنی و اجرایی ساختمان است، بلکه آثار زیان بار و جبران ناپذیری بر وضعیت معیشتی و حرفه‌ای مهندسین مجری در سطح استان بر جای خواهد گذاشت . طبق ماده 2 بخشنامه 87 شرایط احراز صلاحیت و تعیین پایه سازندگان حقیقی و حقوقی به صراحت در 5 بند عنوان شده است. که در تبصره یک ماده 2 تشخیص علت عدم وجود لیست بیمه و بررسی و تصمیم‌گیری را به هیئت مدیره نظام مهندسی ساختمان استان واگذار نموده است. لیکن تعیین ساز وکار این مورد توسط اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان طی نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخه 1404/02/08 فاقد وجاهت قانونی بوده و خارج از حدود واختیارات آن اداره کل محترم می‌باشد. با این توضیحات که طبق بخشنامه فوق نحوه حد نصاب کسب امتیاز طبق جداول و شاخص‌ها تعیین شده برای سازندگان مسکن و ساختمان شخص حقوقی به ترتیب برای پایه سه 20 امتیاز و پایه دو 45 امتیاز و پایه یک 70 امتیاز کسب نمایند کافی بوده و باید پروانه اشتغال برای متقاضیان صادر گردد. و همچنین برای اشخاص حقیقی اخذ حداقل 50 درصد امتیازات مربوط به پایه شخص حقوقی از جداول و شاخص‌ها تعیین شده است و برای متقاضی پروانه اشتغال صادر می‌گردد. که در هیچ یک از مفاد بخشنامه فوق الزام به ارائه سوابق بیمه 3 سال منتهی به پایان اعتبار پروانه اشتغال پیش‌بینی نشده است. ضمنا در بخشنامه 89 در بند 5 ارائه سوابق حرفه‌ای در امر اجرای اعضا هیئت مدیره و سایر شاغلین امتیازآور شرکت حسب مورد بر اساس ماده 6 آیین‌نامه اجرایی و یا انطباق با لیست بیمه کارهای اجرا شده می‌باشد و هیچ الزامی ننموده است که باید لیست بیمه ارائه شود. لذا با توجه به موارد معنونه در هیچ یک از بخشنامه‌های فوق ارائه لیست بیمه هنگام صدور و یا تمدید و یا ارتقای پایه پروانه اشتغال بکار و همچنین هنگام عقد قرارداد در سازمان نظام مهندسی ساختمان استان الزام نمی‌باشد . لیکن مستحضر هستید طبق قانون، بیمه اختیاری می‌باشد و اجباری نیست و هنگامی اجباری می‌باشد که در کارگاهی مشغول به کار باشید و کارفرما طبق قوانین جاری باید لیست بیمه افراد شاغل در همان کارگاه را ماهانه ارسال نماید و در قراردادهای مجریان ذیصلاح پس از ثبت قرارداد کارفرما یا همان مالک ساختمان ملزم می‌باشد که مجری بکار گمارده شده را بیمه نماید. علیهذا اگر منظور اداره کل محترم این باشد که شاغل تمام وقت بودن اعضای امتیاز آور مجری حقیقی یا حقوقی باید محرز گردد می‌توان با توجه به بند 1 29 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در زمان عقد قرارداد و یا صدور و تمدید و ارتقا پروانه اشتغال بکار از سازمان بیمه استعلام نمود که از کارگاه دیگری توسط کارفرما بیمه نمی‌باشد . فلذا بیمه بودن شخصی که دارای پروانه اشتغال بکار سازندگان مسکن و ساختمان هست و بعد از کار اصلی خویش بطور همزمان در شیفت کاری بعد از ظهر در کارگاه دیگر مشغول به کار باشد هیچ‌گونه تعارضی ندارد و این حق قانونی اشخاص می‌باشد که در طی 24 ساعت روزانه بتواند در دو جا فعالیت نموده و امرار معاش نماید. فلذا مکاتبه شماره 1404 /221 /3735 مورخه 1404/2/8 اداره کل محترم راه و شهرسازی استان گلستان با سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان فاقد وجاهت قانونی بوده و در هیچ یک از بخشنامه‌های صادره توسط وزرات راه و شهرسازی هنگام ثبت قرارداد ارائه سوابق بیمه الزام نگردیده است و همچنین قانونا تنظیم این‌گونه موضوعات طبق قوانین بالا دستی دارای تشریفات اداری خاص خود می‌باشد که توسط وزارت راه و شهرسازی کشور انجام می‌گردد . * شاکی همچنین به موجب لایحه رفع نقص مورخ 1404/03/28 بیان کرده است که : مقرره مورد شکایت مغایر با تبصره 5 اصلاح قانون تامین اجتماعی مصوب 1387/04/08، تبصره 4 و 2 ماده 7 مکرر قانون تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار، بند 129 و ماده 7 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، ماده 7 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374، ماده 10 و بند ب ماده 7 و مواد 6 و 22 الی 24 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مواد 1، 2، 3، 4، 9 و 10 از فصل چهارم آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بند 5 اصلاحیه دستورالعمل نحوه فعالیت سازندان مسکن و ساختمان است . * خلاصه مدافعات طرف شکایت : اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان : برابر مکاتبات متعدد مدیر کل محترم دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی تاکید بر رعایت دستورالعمل سازندگان مسکن و ساختمان و کنترل سوابق حرفه‌ای اجرای اعضاء شامل: مدیر عامل و عضو هیئت مدیره منطبق با لیست بیمه شده و از سوی دیگر مطابق ماده 148 قانون کار، در کارگاه‌های تمام وقت کارفرمایان مکلف به بیمه افراد مطابق قوانین تامین اجتماعی می‌باشند و در راستای اجرای مفاد دستورالعمل‌های ابلاغی وزارت متبوع و نقش نظارتی بر سازمان مهندسی استان درخصوص نحوه فعالیت و شرایط احراز فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان هرگونه عدم رعایت موارد پیش گفته نقض شرایط احراز صلاحیت سازندگان مطابق دستورالعمل بوده و نقض آن باعث عدم بهره برداری متقاضی از مزایای پروانه اشتغال خواهد بود . وفق دادخواست تقدیمی، شاکی اذعان داشته:"... تشخیص علت عدم وجود لیست بیمه و بررسی و تصمیم‌گیری به هیئت مدیره نظام مهندسی ساختمان استان واگذار شده است و تعیین ساز وکار این مورد توسط اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان فاقد وجاهت قانونی و خارج از حدود اختیارات آن اداره کل محترم می‌باشد..." این در حالیست که مطابق ماده 8 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه اجرایی مصوب سال 1374 و تبصره آن:"وزارت راه و شهرسازی پس از بررسی تقاضای پروانه اشتغال و مدارک ضمیمه آن در صورت کامل بودن، حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ وصول، پروانه اشتغال مورد درخواست را صادر خواهد نمود و در صورت کافی نبودن مدارک، مراتب ظرف 15 روز با ذکر نواقص به‌طور کتبی به متقاضی اعلام خواهد نمود . تبصره: وزارت مسکن و شهرسازی در استان‌هایی که شرایط را مقتضی تشخیص دهد، وصول تقاضای پروانه اشتغال و مدارک مربوط را به عهده نظام مهندسی استان محول خواهد کرد. نظام مهندسی استان در این حالت پس از بررسی و تایید و تنظیم پرونده، آن را برای صدور پروانه اشتغال به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال خواهد کرد ." همچنین در ماده 122 قانون موخرالذکر نیز بیان شده است که:" وزارت مسکن و شهرسازی ضمن بررسی عملکرد نظام مهندسی استان‌ها و گزارش‌های هیئت عمومی، توصیه‌های لازم را ارائه خواهد داد...." با عنایت به موارد مذکور، مستحضر خواهید بود کلیه اقدامات سازمان نظام مهندسی استان با هماهنگی و تایید این اداره کل خواهد بود."فلذا با عنایت به موارد معونه فوق صدور حکم به رد شکایت ایشان مورد استدعا است . وزارت راه و شهرسازی : هسته اصلی شکایت، ایراد به الزام ارائه سوابق بیمه به عنوان ملاک تشخیص اشتغال تمام وقت است. این الزام، نه بدعت، بلکه صرفا مکانیزم اجرایی برای قانونی است که از سال‌ها پیش لازم الاجرا بوده است . شالوده و سنگ بنای دفاع ماهوی این وزارتخانه، استناد به تعریف صریح، روشن و غیرقابل تفسیر “شاغل تمام وقت” در بند 129 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان است که به استناد ماده 34 قانون نظام مهندسی، رعایت آن برای همگان الزامی است. این بند مقرر می‌دارد؛ «شاغل تمام وقت: شخصی که در بخش‌های دولتی یا خصوصی یا موسسات و نهادهای عمومی به لحاظ اشتغال به کار دیگری غیر از مشاغل مربوط به این شیوه نامه از سوی کارفرما بیمه شده باشد » تحلیل این تعریف قانونی، جای هیچ‌گونه تردیدی باقی نمی‌گذارد که اولا قانون‌گذار یک معیار عینی و خدشه ناپذیر (یعنی داشتن سابقه بیمه فعال) را برای احراز “عدم اشتغال تمام وقت” در حرفه مهندسی مجری تعیین کرده است. ثانیا نامه اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان هیچ قاعده جدیدی وضع نکرده و هیچ حقی را محدود ننموده است. بلکه صرفا سازوکار اجرایی و روش راستی آزمایی یک الزام قانونی موجود را با استفاده از منطقی ترین و رسمی ترین ابزار ممکن (استعلام سوابق بیمه) شفاف‌سازی کرده است . اقدام اداره کل استان، یک تصمیم جزیره‌ای نبوده، بلکه در راستای سیاست‌های کلان و بخشنامه‌های متعدد دفتر مرکزی وزارتخانه صورت گرفته است. مکاتبات متعدد دفتر توسعه مهندسی ساختمان (از جمله مکاتبات شماره 34498 /430 مورخ 1402/10/19 و 27926 /430 مورخ 1404/02/23) همگی بر لزوم انطباق سوابق حرفه‌ای اعضای امتیازآور شرکت‌ها با لیست بیمه تاکید دارند. این امر نشان‌دهنده یک رویه منسجم و سیاست قطعی وزارتخانه مبنی بر استفاده از سوابق بیمه به عنوان یک ابزار کنترلی موثر است . درخصوص استناد به قانون کار و “شیفت کاری”: قیاس مسئولیت خطیر و 24 ساعته یک مهندس مجری با یک کارگر شیفتی، قیاسی مع الفارق و ناشی از عدم درک صحیح از ماهیت حرفه مهندسی است. مسئولیت حقوقی و کیفری مجری در قبال ایمنی یک سازه، محدود به 8 ساعت کاری نیست. حوادث ساختمانی، زمان و شیفت نمی‌شناسد و حضور و تمرکز کامل مجری یک ضرورت فنی و قانونی است . در خصوص اختیاری بودن بیمه: موضوع نامه، اجبار افراد برای بیمه شدن نیست. موضوع، اجرای مقررات ملی ساختمان است که داشتن بیمه از سوی کارفرمای دیگر را به عنوان قرینه قانونی بر عدم اشتغال تمام وقت در پروژه ساختمانی تلقی کرده است. این شرط، از شروط تداوم برخورداری از مزایای پروانه اشتغال در صلاحیت اجراست . النهایه با عنایت به جمیع جهات و مستندات ارائه شده، نامه اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان، اقدامی کاملا قانونی، در حیطه اختیارات حاکمیتی، منطبق بر سیاست‌های کلان وزارتخانه و صرفا در مقام اجرای یک بند صریح از مقررات ملی ساختمان بوده است. هدف غایی این اقدام، چیزی جز ارتقای کیفیت ساخت وساز، جلوگیری از فعالیت مجریان صوری و حفظ مصالح عامه و جان شهروندان نیست. علیهذا، با رد کلیه ادعاهای واهی شاکی، از آن مقام عالی قضایی استدعای صدور رای شایسته مبنی بر رد کامل شکایت شاکی در ماهیت دعوا و تایید مشروعیت و قانونی بودن نامه شماره مبحوث عنه مورد استدعا است . * پرونده شماره ه ت/0400093 مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در جلسه مورخ 1404/8/18 هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با حضور نمایندگان طرف شکایت مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیئت با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 56096 /100 /02 مورخ 1387/11/2 وزیر مسکن و شهرسازی و اصلاحیه آن ابلاغی تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازی یکی از شرایط احراز صلاحیت و تعیین پایه سازندگان حقیقی و حقوقی عبارت است از اینکه: «حداقل دو نفر از مدیران شرکت باید مهندس یا کاردان دارای پروانه اشتغال بکار باشند که یک نفر از آنان در رشته عمران و نفر بعدی می‌تواند در یکی از رشته‌های عمران، معماری، تاسیسات برقی وتاسیسات مکانیکی باشد و در شرکت به‌طور تمام وقت اشتغال داشته باشد .» 2 بر اساس پاراگراف سوم از بند (ب) ماده 55 قانون برنامه پنج ساله هفتم پیشرفت جمهوری اسلامی ایران مصوب 1403 مقرر گردیده: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، کارکنان دستگاه‌های اجرایی، امکان فعالیت به عنوان مجری یا نماینده مجری در فرآیند ساخت و ساز ساختمان را ندارند.»همچنین بر اساس بند 134 ماده 13 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (الزامات اداری) نیز مقرر گردیده: مجری ساختمان موظف است به‌طور تمام وقت در کارگاه ساختمانی حضور فعال داشته باشد و تا زمانی که به عنوان مجری ساختمان اشتغال به کار دارد نمی‌تواند به کار دیگری اشتغال یابد. بر این اساس نیز به موجب نامه شماره 430/45052 مورخ 1404/3/18 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی تصریح گردیده به منظور کنترل عدم اشتغال به کار مجریان ساختمان در دستگاه‌های اجرایی و نداشتن بیمه‌پردازی در کارگاه‌های دیگر ارائه و بارگذاری مستندات و لیست پرداخت بیمه تمام وقت، جزء مدارک لازم جهت صدور پروانه‌های اشتغال سازندگان مسکن (مجری) لحاظ گردد . بنا به مراتب مذکور نامه شماره 1404 /221 /3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در راستای اجرای بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 56096 /100 /02 مورخ 1387/11/2 وزیر مسکن و شهرسازی و اصلاحیه آن ابلاغی تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازی صادر گردیده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود صلاحیت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه