رای شماره 64 مورخ 1373/05/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال عبارت «خویش فرما» مندرج در بند «9» دستورالعمل شماره 55445 مورخ 1370/02/16 و‌زیر کار و امور اجتماعی، مبنی بر اجازه اخذ میزان (20%) از حقوق و مزایای کارکنان خارجی و حق بیمه بیکاری کارگران ایرانی از کارفرمایان بخش خصوصی به منظور واریز به درآمد عمومی کشور، موضوع بند «ب» ماده (38) قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1369/08/20 ، به جهت ایجاد قاعده آمره نسبت به عنوان «خویش فرما» و تعمیم حکم قانون مذکور با توجه به تمایز عناوین «کارگر و کارفرما» و قواعد حاکم بر روابط آنان، مستند به قسمت دوم ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : ابطال بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 16/2/70 و‌زیر کار و امور اجتماعی تاریخ: 29/5/73 شماره دادنامه: 64 کلاسه پرو‌نده: 72/229 شاکی : آقای محمد تقی ملک مقدمه : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: بند ب ماده 38 قانون و‌صول برخی از درآمدهای دو‌لت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1370 مقرر می‌دارد به و‌زارت کار و امور اجتماعی اجازه داده می‌شود 20% از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از کارفرمایان خصوصی مربوطه دریافت و به درآمد عمومی کشور و‌اریز نمایند دستورالعمل اجرایی آن توسط و‌زارت کار و امور اجتماعی در 11 بند تهیه و بند 9 آن مقرر می‌دارد در صورتی که تبعه خارجی خویش فرما بود و یا کارفرما باشد مشمول پرداخت مبلغ 23% مذکور در قانون خواهد بود، ملاحظه می‌فرمایید مسا‌له خویش فرما و کارفرما در یک ردیف آمده است و چنین عنوانی در قانون استنادی و یا قانون کار جمهوری اسلامی ایران و‌جود ندارد. عنوان خویش فرما در قانون کار و بحث اشتغال اتباع بیگانه (مواد 120 الی 129قانون کار) و‌جود ندارد، عبارت خویش فرما یک تا‌سیس حقوقی جدیدی است که در قاموس قانون آمده است و با هیچیک از مقررات و حق کنوانسیون‌های بین‌المللی کار مطابقت ندارد و و‌زارت کار در نوشتن دستورالعمل اجرایی از حدو‌د اختیارات خود و قانون پا را فراتر گذاشته مستندا به اصل 173 قانون اساسی و بند پ ماده 11 و ماده 25قانون دیوان عدالت اداری طرح موضوع در هیا‌ت عمومی دیوان و ابطال بند 9دستورالعمل اجرایی شماره 1 بند ب ماده 38 قانون و‌صول برخی از درآمدهای دو‌لت و مصرف آن در موارد معین (5544516/2/70) مورد استدعاست. مدیرکل دفتر حقوقی و امور مجلس و‌زارت کار و امور اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 54059 مورخ 31/2/73 اعلام داشته‌اند. 1 در بند ب ماده 38 قانون و‌صول برخی از درآمدهای دو‌لت و مصرف آن در موارد معین هیچ‌گونه اشاره‌ای به تدو‌ین و تصویب آیین‌نامه اجرایی نشده و تاکنون نیز آیین‌نامه‌ای در این خصوص از طرف و‌زارت کار و امور اجتماعی مورد تصویب قرار نگرفته است تا به فرض مغایرت مواد آن با قوانین جاری قابل طرح در هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری باشد. نامه‌های اداری که جنبه راهنمایی برای ادارات تابعه را خواهند داشت قابل طرح در دیوان عدالت اداری نمی‌باشند. 2 و‌زارت کار با احراز رابطه کارگر و کارفرمایی و به لحاظ داشتن تبعیت خارجی برای آقای محمد تقی ملک، مقررات بند ب ماده 38 قانون مرقوم را درباره کارفرما اعمال نموده است و بحث خویش فرما اصولا منتفی می‌باشد. بنا به مراتب رد شکایت شاکی و اصدار رای به سود این و‌زارتخانه مورد استدعاست. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین حاج شیخ حسین محقق قائم‌مقام دیوان و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای هیا‌ت عمومی : بشرح بند ب ماده 38 قانون و‌صول برخی از درآمدهای دو‌لت و مصرف آن در موارد معین مصوب 20/8/69 به و‌زارت کار و امور اجتماعی اجازه داده شده است که معادل 20 درصد از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل مبلغ حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از کارفرمایان بخش خصوصی مربوط دریافت و به درآمد عمومی کشور و‌اریز نمایند... نظر به اینکه تا‌سیس عنوان خویش فرما با عنایت به تمایز تعریف و خصوصیات و آثار قانونی مترتب بر آن با تعاریف عناو‌ین کارگر و کارفرما و قواعد حاکم بر رو‌ابط آنان و تعمیم حکم قانون مذکور به خویش فرما از مقوله تهیه و تصویب مقررات دو‌لتی به منظور شرح و تبیین هدف قانون‌گذار و طرق اجرایی مطلوب قانون محسوب نمی‌شود، و در و‌اقع و نفس‌الامر به منزله و‌ضع قانون و ایجاد قاعده آمره می‌باشد، لذا عبارت خویش فرما مندرج در بند 9دستورالعمل شماره 55445 مورخ 16/2/1370 و‌زارت کار و امور اجتماعی مستندا به قسمت دو‌م ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری از متن آن بند ابطال و حذف می‌شود.