رای شماره 10769 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی و قائم مقام وزیر در نهضت ملی مسکن

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300052 * شماره دادنامه سیلور: 140431390000010769 تاریخ: 1404/01/06 * شاکیان: انجمن صنفی کارگری مهندسین ناظر گاز خراسان رضوی و آقای علیرضا زنگنه ابراهیمی * وارد ثالث: اتحادیه صنف تاسیسات مکانیکی ساختمان شیراز و آقای داود منفرد * طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی و قائم مقام وزیر در نهضت ملی مسکن * شاکیان دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی و قائم مقام وزیر در نهضت ملی مسکن به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده‌اند که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " مدیر کل محترم راه و شهرسازی استان (کلیه استانها) موضوع:دوره‌های آموزشی مجریان تجربی و مهندسیان تاسیسات مکانیکی در زمینه گاز ساختمان‌ها با سلام واحترام در خصوص طراحی و اجرای لوله کشی گاز تا فشار 4/1 پوند بر اینچ مربع موارد زیر جهت اجرا ابلاغ می‌گردد : در اجرای دستور مقام عالی وزارت مبنی بر فعالیت آن دسته از مجریان تجربی لوله کشی گاز که در حال حاضر به موجب شیوه نامه اصلاحی اجرای تفاهم‌نامه مورخ 1382/5/13 (فیمابین وزارت مسکن و شهرسازی و شرکت ملی گاز ایران ابلاغی به شماره 200/35262 مورخ 1385/8/8 ) دارای مجوز فعالیت می‌باشند، به آگاهی می‌رساند، این دسته از مجریان برای امکان ادامه خدمات طراحی لوله کشی گاز، مطابق شیوه نامه مذکور از تاریخ ابلاغ این بخشنامه به مدت دو سال مهلت دارند نسبت به گذراندن دوره‌های آموزشی ابلاغی از سوی دفتر مقررات ملی و کنترل ساختمان و قبولی در آزمون مربوطه اقدام نمایند . از تاریخ ابلاغ این بخشنامه تا اطلاع بعدی، مجریان تجربی که به موجب تفاهم‌نامه یاد شده مجوز فعالیت جدید دریافت می‌نمایند فقط در بخش اجرای لوله کشی گاز ساختمان و در حدود صلاحیت مربوطه می‌توانند فعالیت داشته باشند . کلیه مهندسان دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی تاسیسات مکانیکی برای تمدید و یا ارتقاء پایه پروانه اشتغال به کار موظفند علاوه بر دوره‌های آموزشی اجباری فعلی، ظرف مدت یک سال از تاریخ این ابلاغ دوره‌های آموزشی مرتبط با سامانه گاز ساختمان که از سوی دفتر مقررات ملی و کنترل ساختمان ابلاغ می‌گردد نسبت به شرکت در دوره‌های یاد شده اقدام و گواهی قبولی در آزمون دوره را اخد نمایند0/ معاون مسکن و ساختمان و قائم مقام وزیر در نهضت ملی مسکن * دلایل شاکیان برای ابطال مقرره مورد شکایت : بخشنامه مورد شکایت به دلایل ذیل مغایر قانون است : 1 وضع بخشنامه توسط معاون محترم وزیر اصل رعایت سلسله مراتب میان مقررات اداری براساس مقام وضع‌کننده (همچنانکه در اصل 138 قانون اساسی مقررشده است) را نادیده گرفته و این امر برخلاف قانون است مستحضرید که تبیین مواردی مانند نحوه اجرای آیین‌نامه اجرائی قانون نظام مهندسی صرفا در صلاحیت وزیر راه و شهرسازی و مقامات دیگر از جمله معاون وزیر نمی‌توانند این صلاحیت را اعمال کنند . 2 وفق مکاتبه شماره 112890/420 مورخ 1402/6/26 مدیر کل محترم دفتر مقررات ملی و کنترل ساختمان وزارت راه و شهرسازی، به استناد ماده 4 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مقررات ملی ساختمان به عنوان تنها مرجع فنی و اصل حاکم در تشخیص صحت طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری از ساختمان‌ها اعم از مسکونی، اداری، تجاری، عمومی، آموزشی، بهداشتی و نظایر آن است. با عنایت به تصریح قانونی بدیهی است در صورت تناقض بین مباحث مقررات ملی ساختمان و سایر اسناد و مدارک فنی، مباحث مقررات ملی ساختمان ملاک عمل خواهد بود . 3 وفق بند 2-1-17 از مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان، پیروی از احکام مندرج در مبحث مذکور بر پایه اسناد قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن و همچنین مبحث دوم مقررات ملی ساختمان با عنوان “نظامات اداری” الزام قانونی دارد. بر همین اساس وفق ماده 4 از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین می‌شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان‌های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی اجرا می‌شود. مرجع صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی و پروانه اشتغال به کار کاردانی و تجربی وزارت مسکن و شهرسازی و مرجع صدور پروانه مهارت فنی وزارت کار و امور اجتماعی تعیین می‌گردد. بر همین اساس وفق ماده 29 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین بخشنامه شماره 120445400ص مورخ 1399/9/12 معاون محترم مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی در بخش نظارت فنی بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت و همچنین در بخش اجرای ساختمان تا حداکثر 4 طبقه روی شالوده. زیربنای 1000 مترمربع تعیین گردیده است. ضمن آنکه وفق ماده 2 از آیین‌نامه صدور پروانه مهارت فنی برای کارگران ماهر (که به استناد ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در جلسه مورخ 1376/4/8 بنا به پیشنهاد شماره 100/16704 مورخ 1375/10/15 وزارت مسکن و شهرسازی تصویب شده است)، ایشان پس از طی دوره آموزشی یا پس از کسب تجربه، پروانه مهارت فنی دریافت خواهند نمود و مطابق ماده 3 آیین‌نامه مذکور صلاحیت آن‌ها برای امور فنی در بخش ساختمان و شهرسازی مشخص گردیده و می‌توانند به تنهایی یا تحت نظارت کارگران ماهرتر به ارائه خدمات پردازند. همچنین وفق بند 21-1 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، طراح به صورت تهیه‌کننده نقشه‌ها، محاسبات و مشخصات فنی ساختمان براساس شرح خدمات مهندسان رشته‌های ساختمان، در حدود صلاحیت مندرح در پروانه اشتغال صادره توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعریف شده است. مضافا اینکه وفق جدول ذیل تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین جدول شماره 13 ذیل بند 2-18 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، حدود صلاحیت تهیه طرح و نظارت بر طرح صرفا برای مهندسان دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی صادر گردیده، تعیین شده است. با عنایت به آنکه مجریان تجربی فاقد هرگونه پروانه اشتغال بکار از مرجع صدور پروانه (وزارت محترم راه و شهرسازی) می‌باشند، لذا ترتیبات قانونی اشاره شده در مقررات ملی ساختمان برای ایشان صادق نمی‌باشد . 4 وفق مکاتبه شماره 7722 /د/ط مورخ 1402/10/26 رئیس کل محترم دادگستری استان خراسان رضوی و مکاتبه معاون محترم امور مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به شماره 400/34977 مورخ 1385/8/7 و همچنین مکاتبه کمیته تخصصی مبحث 17 مقررات ملی ساختمان به شماره 23122401 مورخ 1402/10/3 نیز کلیه مجریان خصوصا مجریان تجربی لوله کشی گاز “مطابق قوانین” هیچ‌گاه صلاحیت انجام طراحی نقشه‌های گاز را دارا نبوده‌اند . 5 مطابق تعاریف طراح، مجری و ناظر در ماده 1 و تبصره ذیل ردیف 4 از بند ث ماده 2 شیوه نامه اصلاحی اجرای تفاهم‌نامه مورخ 1382/5/13 فی مابین وزارت مسکن و شهرسازی و شرکت ملی گاز ایران، صلاحیت طراحی، نظارت و بازرسی لوله کشی گاز، مختص مهندسان در رشته تاسیسات مکانیکی دارای پروانه اشتغال بکار مهندسی می‌باشد و مجریان تجربی مطابق بند 4 از ماده 3 این شیوه نامه صرفا مجاز به تهیه نقشه (و نه طراحی) تا کنتور G40 می‌باشند. از طرف دیگر وفق جدول 1 ماده 3 شیوه نامه مذکور صرفا امکان اجرای لوله کشی گاز در حدود صلاحیت مجریان تعریف گردیده و در جدول 2 ماده 4 صلاحیت طراحی صرفا برای مهندسان ناظر لوله کشی گاز ساختمان مشخص شده است. شایان ذکر است وفق جدول شماره 2 از شیوه نامه مذکور، طراحی و محاسبه و تهیه نقشه صرفا در حدود صلاحیت مهندسان ناظر لوله کشی گاز ساختمان تعیین گردیده است. مضافا اینکه در ماده 1 شیوه نامه صدرالاشاره، ناظر به صورت مهندس ناظر از مهندسان تاسیسات مکانیکی ساختمان دارای پروانه اشتغال بکار از وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشد که دوره‌های آموزشی علمی و عملی نظارت بر لوله کشی گاز را بر اساس مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان با موفقیت به پایان رسانده و در پروانه اشتغال آنان صلاحیت طراحی، نظارت و بازرسی لوله کشی گاز درج شده باشد؛ در حالی که هیچکدام از مجریان تجربی در دوره‌های عملی مبحث مذکور (که توسط این سازمان برگزار می‌گردد) شرکت ننموده‌اند . * اتحادیه صنف تاسیسات مکانیکی ساختمان شیراز با نمایندگی آقای داود منفرد نیز به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی و به عنوان وارد ثالث، به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : 1. بخشنامه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان و قائم مقام وزیر در نهضت ملی مسکن وزارت راه و شهرسازی به صراحت در راستای دستور مقام عالی وزارت راه و شهرسازی (نامه شماره 01/110/17461 مورخ 1402/2/10 در پیگیری نامه شماره 20/2-77 مورخ 1402/02/06 مقام عالی وزارت نفت بوده است که در ویرایش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان طی نامه شماره 02/100/26799 مورخ 1403/02/25 نیز توسط وزیر محترم راه و شهرسازی ابلاغ گردیده است و وزیر کشور طی نامه شماره 38194 مورخ 1403/03/05 ویرایش پنجم مبحث 17 مقررات ملی ساختمان را با تاکید بر اصلاح تعاریف مجریان تجربی به کلیه استانداران محترم سراسر کشور ابلاغ نموده است؛ لذا با اندک دقتی در اصل 138 قانون اساسی کشور و در ما نحن فی نیز بر خلاف اظهارات مطروحه، جناب آقای بذرپاش وزیر محترم راه و شهرسازی آیین‌نامه مزبور را امضا و جهت ابلاغ ارسال نموده است و هیچ مغایرتی با اصل 138 قانون اساسی کشور ندارد . 2 - استناد شاکی (انجمن صنفی کارگری مهندسین ناظر گاز خراسان رضوی و جناب آقای علی رضا زنگنه ابراهیمی) به ماده (4) آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و این موضوع که مقررات ملی ساختمان به عنوان تنها مرجع فنی و اصل حاکم در تشخیص صحت طراحی، محاسبه و اجرا، بهره برداری و نگهداری از ساختمان‌ها اعم از مسکونی، اداری، تجاری، عمومی، آموزشی، بهداشتی و نظایر آن است کاملا صحیح می‌باشد، لیکن ویرایش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان به استناد ماده (4) آیین‌نامه ماده (33) قانون مذکور نیز به عنوان تنها مرجع فنی و اصل حاکم در تشخیص طراحی، محاسبه، اجرا و... در لوله کشی گاز و سامانه گاز معتبر می‌باشد که ویرایش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان طی نامه شماره 02/100/26799 مورخ 1403/2/25 نیز توسط وزیر محترم راه و شهرسازی ابلاغ گردیده است و شیوه نامه اصلاحی نیز به عنوان مرجع، در روند اجرا و ارتباط دستگاه‌های اجرایی حاکم می‌باشد . 3 - با توجه به بند 2-1-17 مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان و الزام قانونی پیروی احکام مندرج در مبحث از قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان و آیین‌نامه اجرائی آن و صراحت قانون در ماده (4) قانون نظام مهندسی و ماده (2) آیین‌نامه اجرائی آن و مطابق نامه وزیر محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی، صلاحیت اشخاص حقیقی و حقوقی مختص وزارت راه و شهرسازی نمی‌باشد و در ویرایش چهارم مبحث هفدهم، وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به عنوان مرجع صدور صلاحیت از تعاریف طراح و مجری حذف شده بود، که این موضوع بر خلاف صریح ماده (4) قانون و ماده (2) آیین‌نامه اجرائی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌باشد و تدوین گر مقررات نمی‌تواند آیین‌نامه ماده (33) قانون (مقررات ملی ساختمان) را برخلاف صریح مواد قانون تدوین و قانون را نقض نماید، لذا با عنایت به ضرورت انطباق آیین‌نامه با قانون و ضرورت تصویب آیین‌نامه در چهارچوب قانون و با در نظر گرفتن این موضوع که مقررات ملی ساختمان (آیین‌نامه ماده (33) ) صرفا در حوزه اصول و قواعد فنی می‌تواند ارائه نظر فرماید و نمی‌تواند دایره شمول ماده (4) و ماده (2) آیین‌نامه اجرائی قانون مذکور را تضییق نماید، این مهم در ویرایش پنجم مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان و ابلاغیه مذکور رعایت گردید . 4 . در خصوص درج موضوع خلاف واقع در متن نامه رئیس کل دادگستری استان خراسان رضوی، که اعلام نموده است " کلیه مجریان، خصوصا مجریان تجربی لوله کشی گاز مطابق قوانین هیچ‌گاه صلاحیت انجام طراحی گاز را دارا نبوده‌اند " به عرض می‌رساند: این متن در نامه رئیس کل دادگستری استان خراسان رضوی بر خلاف صریح قوانین و بدون در نظر گرفتن حقوق استادکاران و کارگران ماهر در قانون نظام مهندسی درج گردیده است، همانگونه که بطور واضح و شفاف در نامه مقام عالی وزارت کار به وزیر محترم راه و شهرسازی، به این موضوع و دارا بودن صلاحیت حرفه‌ای طراحی نقشه‌های لوله کشی گاز مجریان تجربی (صلاحیت حرفه‌ای پیوست 12-11-10-9 ) و اضافه نمودن وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به عنوان مرجع صدور صلاحیت در تعاریف مجری و طراح در مبحث هفدهم مقررات ملی ساختمان، برابر ماده (4) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بند (ت) تبصره (1) ماده (2) آیین‌نامه اجرایی این قانون که به صراحت و وضوح کامل به استادکاران و کارگران ماهر دارای صلاحیت از وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به عنوان اشخاص حقیقی و حقوقی یاد شده در قانون، اشاره شده است . 5 . به استناد ماده 29 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌بایست وزارت مسکن و شهرسازی با هماهنگی دبیرخانه هیات عالی نظارت حداکثر 6 ماه از تاریخ تصویب این قانون، آیین‌نامه نظام صنفی کارهای ساختمان را برابر قانون نظام صنفی تهیه و جهت تصویب به هیات وزیران پیشنهاد نماید، که این مهم نیز پس از گذشت 27 سال هنوز محقق نگردیده است، لذا حذف مجریان تجربی (اشخاص صنفی مشمول ماده (2) قانون نظام صنفی دارای صلاحیت حرفه‌ای از وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) از فعالیت طراحی یا اجرا یا نادیده گرفته شدن حقوق ایشان خلاف صریح قانون می‌باشد . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: علیرغم ابلاغ و تبادل لوایح صورت گرفته، لکن تا زمان تنظیم گزارش پاسخی واصل نشده است . پرونده شماره ه ت/ 0300052 مبنی بر ابطال بخشنامه شماره 400/10600 صادره مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی و قائم مقام وزیر راه و شهرسازی در نهضت ملی مسکن در جلسات هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با حضور نمایندگان شاکی و طرف شکایت مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست اولا براساس ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «از تاریخی که وزارت راه و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان‌های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز می‌شود مرجع صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی و پروانه اشتغال به کار کاردانی و تجربی وزارت راه و شهرسازی و مرجع صدور پروانه مهارت فنی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی تعیین می‌گردد. شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آن‌ها در آیین‌نامه اجرائی این قانون معین می‌شود . » ثانیا براساس ماده 33 قانون مذکور نیز مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی و ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملی ساختمان را تشکیل می‌دهند .» ثالثا بر اساس پی نوشت مندرج در ذیل بند 2-2-1-17 از فصل هفدهم مقررات ملی ساختمان تصریح گردیده: «مجریان لوله کشی گاز که در حال حاضر به موجب شیوه نامه اصلاحی اجرای تفاهم‌نامه مورخ 1382/5/13 فیمابین وزارت مسکن و شهرسازی و شرکت ملی گاز ایران (ابلاغ شماره 35462/400 مورخ 1385/8/9 )، دارای مجوز فعالیت می‌باشند، موظفند وفق ابلاغیه شماره 400/10600 مورخ 1403/1/29 وزارت راه و شهرسازی برای گذراندن دوره‌های آموزشی طراحی لوله کشی و سامانه گاز اقدام نمایند . » بنا به مراتب مذکور و با توجه به اینکه مرجع تعیین شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای در امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت دارندگان آن‌ها وزارت راه و شهرسازی است و مجریان لوله کشی گاز نیز موظفند دوره‌های آموزشی طراحی لوله کشی و سامانه گاز ابلاغی از سوی دفتر مقررات ملی و کنترل ساختمان طی نموده و در آزمون مربوطه قبول شوند، لذا صلاحیت افراد مذکور جهت طراحی لوله کشی و سامانه گاز از سوی وزارت راه و شهرسازی احراز می‌گردد و بر این اساس بخشنامه شماره 400/10600 صادره مورخ 1403/1/29 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی و قائم مقام وزیر راه و شهرسازی در نهضت ملی مسکن مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه