رای شماره 1078280 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بخشنامه وزیر راه و شهرسازی به شماره 121006/100/02 مورخ 1398/8/21

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0200316 شماره دادنامه سیلور: 140331390001078280 تاریخ: 1403/05/10 * شاکی: آقایان علیرضا و عباس هردو ظریفی * طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه وزیر راه و شهرسازی به شماره 02/100/121006 مورخ1398/8/21 * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بخشنامه وزیر راه و شهرسازی به شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " مدیران کل محترم راه و شهرسازی استان‌ها موضوع: شیوه نامه تبصره2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان با سلام با عنایت به درخواست‌های واصل شده از برخی استان‌ها و در راستای تنظیم روابط حرفه‌ای بین شاغلان حرفه مهندسی ساختمان و کارفرمایان و برای بهره‌گیری از خدمات اشخاص دارای صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت حرفه‌ای در امور ساخت و ساز، دستورالعمل موضوع تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، با همکاری شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان در دست بررسی و تدوین می‌باشد. از این رو تا تدوین و ابلاغ دستورالعمل یاد شده، مستند به مواد 33 و 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مفاد مندرج در مبحث دوم مقررات ملی ساختمان کما فی السابق ملاک عمل می‌باشد ." * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : بخشنامه صادره خارج از حدود اختیار بوده چرا که در بخشنامه موصوف عنوان شده (از این رو تا تدوین و ابلاغ دستورالعمل و...مفاد مندرج در مبحث دوم مقررات ملی ساختمان کمافی السابق ملاک عمل می‌باشد لذا پیش‌بینی نسبت به چگونگی روند ارجاع نظارت تا زمان تهیه دستورالعمل ارجاع نظارت، در حدود اختیار هیات وزیران بوده است و اولویت‌بندی ارجاع کار نظارت ساختمان به ناظران حقیقی و حقوقی و نحوه اجرای آن طبق نظام نامدار می‌باشد که توسط شورای مرکزی سازمان خواهد شد و لذا وفق تبصره2 ماده24 آیین‌نامه اجرایی ماده33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از یکسو وزارت راه و شهرسازی به عنوان متولی تهیه و تنظیم دستورالعمل نحوه ارجاع کار و امتیاز دهی مهندسان معرفی گردیده است از سوی دیگر می‌باشد و این عدم ابلاغ دستورالعمل موجب شده است سازمان نظام مهندسی در استان‌ها به صورت سلیقه و ناعادلانه که قابل دخل و تصرف توسط سازمان مذکور است صورت پذیرد لذا تقاضای الزام وزارت راه و شهرسازی نسبت به توقف کلیه عملیات اجرایی ارجاع نظارت ساختمان انتخاب مهندس ناظر به امر مالکین توسط سازمان نظام مهندسی استدعاست . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: مدیرکل حقوقی وزارت راه و شهرسازی پاسخ داده است که ابلاغیه مورد شکایت بر اساس اختیارت قانونی مندرج در مواد 4، 33 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 و ماده123 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و تبصره2 ماده 40 آیین‌نامه اجرایی ماده33 قانون موصوف که همگی ماذون از قانون مزبور می‌باشد، تنظیم گردیده است . پرونده شماره ه ت/0200316 مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 وزیر راه و شهرسازی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست اولا براساس ماده33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی و ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آئین نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آئین نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملی ساختمان را تشکیل می‌دهند» ثانیا بر اساس ماده24 آیین‌نامه اجرایی ماده33 قانون نظام مهندسی مصوب 1383 هیات وزیران مقرر گردیده: «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادر‌کننده پروانه ساختمان در منطقه‌ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث می‌شود.» موارد مذکور در این ماده در بندهای 116 و 117 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان نیز مورد تصریح قرار گرفته است. بر اساس تبصره2 ماده24 آیین‌نامه مذکور نیز مقرر گردیده: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی استان تهیه و ابلاغ خواهد شد.»، لذا تعیین ضوابط نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری در صلاحیت وزارت راه و شهرسازی است . بنابه مراتب مذکور صدور نامه شماره 02/100/121006 مورخ 1398/8/21 وزیر راه و شهرسازی در حدود اختیارات مرجع صدور آن بوده و مغایرتی با مواد قانونی مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه