رای شماره 1735908 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص اعمال ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری نسبت به قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره0107352 - 1402/8/3 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140231390001735908 مورخ 1402/7/8 با موضوع: «قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مستند به حکم مقرر در ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402/2/10 نقض شد و اعتبار حقوقی ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مورد تایید قرار گرفت» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیر کل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1402/7/8 شماره دادنامه: 140231390001735908 شماره پرونده: 0107352 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری متقاضی: رئیس دیوان عدالت اداری موضوع شکایت و خواسته: اعمال ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری نسبت به قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری گردش کار: شهردار شیراز به موجب نامه‌ای خطاب به رئیس کل دادگستری استان فارس به وجود تعارض میان برخی از آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در موضوع لزوم یا عدم لزوم استفاده از مهندس مجری ذیصلاح در زمان صدور پروانه ساختمانی اشاره کرده و ضمن بیان چالش‌های ناشی از وجود تعارض بین آرای هیات عمومی در این موضوع، خواستار اعلام نظر نهایی دیوان عدالت اداری در این خصوص شده است. پس از ارائه این نامه به رئیس دیوان عدالت اداری که در جریان سفر آذر ماه سال 1401 ایشان و معاونین دیوان به استان فارس صورت گرفت، رئیس دیوان در تاریخ 1401/10/8 در هامش نامه مذکور دستور پیگیری موضوع را صادر نمود و پس از ارجاع موضوع به هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری، اکثریت اعضای این هیات در نهایت پس از بررسی آرای صادره توسط هیات عمومی در این موضوع و با توجه به عدم امکان اعلام تعارض بین آرای صادره در هیات عمومی دیوان عدالت اداری برمبنای ماده 91 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری، نظریه خود را درخصوص وجود ایراد قانونی در قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری به معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات‌های تخصصی اعلام کرده و در نظریه خود به این امر تصریح نمودند که ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1383 که براساس آن: «کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری طبق دستورالعمل ابلاغی از طرف وزارت مسکن و شهرسازی انجام شود و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلّفند از این‌گونه مجریان استفاده نمایند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الی 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحی مصوب سال 1390 و مواد 2، 3،،4، 9، 10 و 16 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن براساس بند (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که به معنای تجویز عدم الزام مالکان به استفاده از مهندس مجری ساختمان واجد صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان بوده، واجد ایراد قانونی است. متن قسمت (الف) رای مذکور به شرح زیر است: " الف) طبق ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374: «از تاریخی که وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان‌های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت احراز می‌شود...» بنابراین اطلاق ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون فوق الذکر که اعلام داشته کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجرا شود و مالکان را برای انجام امور مختلف ساختمانی خود مکلّف به استفاده از مجریان مذکور نموده است، به واسطه اینکه دایره شمول ماده 4 قانون فوق الذکر را تضییق کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط تشخیص داده می‌شود و ماده 9 آیین‌نامه مزبور مستندا به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‌شود " پس از اعلام نظر اعضای هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری در خصوص وجود ایراد قانونی در قسمت (الف) رای یاد شده، موضوع طی نامه مورخ 1402/6/22 معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات‌های تخصصی به رئیس دیوان عدالت اداری منعکس شد و ایشان نیز در تاریخ 1402/6/28 در هامش نامه مذکور با طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عدالت اداری موافقت کردند و پس از اخذ موافقت رئیس دیوان، پرونده در جلسه مورخ 1402/7/8 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح شد و در جلسه فوق که به ریاست رئیس دیوان عدالت اداری و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان برگزار شد، اکثریت اعضای هیات عمومی پس از بحث و بررسی به شرح زیر در خصوص پرونده مذکور به صدور رای مبادرت کردند. رای هیات عمومی اولا بر اساس ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر شده است که: «از تاریخی که وزارت راه و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردان‌های فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز می‌شود. مرجع صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی و پروانه اشتغال به کار کاردانی و تجربی، وزارت راه و شهرسازی و مرجع صدور پروانه مهارت فنی، وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی تعیین می‌گردد. شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آن‌ها در آیین‌نامه اجرایی این قانون معین می‌شود» و بر مبنای حکم مذکور، مداخله هر شخص در امور مختلف مربوط به احداث ساختمان از جمله اجرای آن مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است و به جز افراد مصرح در این ماده که صلاحیت حرفه‌ای آن‌ها احراز گردیده و غیر از ترتیبی که در آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تعیین شده است، هیچ شخص دیگری مجاز به مداخله در امر ساخت و ساز ساختمان نخواهد بود. به علاوه، بر اساس بند (الف) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374، «مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است»، تخلّف از قانون محسوب گردیده است. ثانیا بر اساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملّی ساختمان را تشکیل می‌دهند. سازمان‌های استان می‌توانند متناسب با شرایط ویژه هر استان پیشنهاد تغییرات خاصی را در مقررات ملّی ساختمان قابل اجرا در آن استان بدهند. این پیشنهادات پس از تایید شورای فنی استان ذیربط با تصویب وزارت راه و شهرسازی قابل اجرا خواهد بود» و بر اساس ماده 34 این قانون نیز شهرداری‌ها و سایر مراجع صدور پروانه، مجریان ساختمان‌ها، مالکان و کارفرمایان مکلّفند مقررات ملّی ساختمان را رعایت نمایند و عدم رعایت مقررات یاد شده و ضوابط و مقررات شهرسازی تخلّف از این قانون محسوب می‌شود و بر مبنای ماده 25 قانون مذکور نیز مسئولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملّی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمان‌ها بر عهده وزارت راه و شهرسازی است و وزارتخانه مذکور نیز در اجرای فرامین قانونی یاد شده، مبحث دوم مقررات ملّی ساختمان را تدوین و در آن به لزوم استفاده از مجریان ذیصلاح جهت اجرای پروژه ساخت انواع ساختمان تاکید کرده است. رابعا در مواد 2 و 3 و 4 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 نیز لزوم استفاده از افراد ذیصلاح (دارای پروانه اشتغال) در امر اجرای ساختمان مورد تصریح قرار گرفته است و بر اساس ماده 16 آیین‌نامه مذکور مقرر گردیده است: «مسئولیت صحت طراحی و محاسبه، اجرا، نظارت و نظایر آن به عهده مدیرعامل یا رئیس موسسه و در مورد اشخاص موضوع ماده (15) این آیین‌نامه به عهده مسئولان واحدهای فنی مربوط که دارای پروانه اشتغال شخص حقیقی بوده و به امضای آن‌ها رسیده است، خواهد بود و این مسئولیت قائم به شخص امضاء‌کننده بوده و با تغییر سمت وی، ساقط نخواهد شد و امضای وی رافع مسئولیت مهندس طراح، محاسب و ناظر که در رشته مربوط امضاء یا تعهد نظارت کرده‌اند، نخواهد بود.» خامسا بر اساس ماده 9 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375: «اشخاص حقیقی دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی در رشته و تخصصی که تشخیص صلاحیت شده‌اند به‌طور فردی یا به‌طور مشترک با مسئولیت مشترک می‌توانند اقدام به تاسیس دفتر مهندسی بنمایند. دفاتر مهندسی قائم به شخص یا اشخاص حقیقی دارای پروانه اشتغال می‌باشد و امتیاز آن قابل واگذاری نیست. اشخاص مذکور موظّف به نگهداری دفاتر قانونی بر اساس ماده (96) قانون مالیات‌های مستقیم می‌باشند. دفاتر مهندسی مذکور می‌توانند با توجه به حدود صلاحیت افراد دارنده پروانه اشتغال که عضو دفتر می‌باشند از وزارت مسکن و شهرسازی درخواست صلاحیت بنمایند» و بر اساس ماده 10 آیین‌نامه مذکور نیز مقرر گردیده است: «اشخاص حقوقی با دارا بودن شرایط و ارائه مدارک می‌توانند در یک یا چند رشته، مشروط بر اینکه حداقل دو نفر از مدیران آن دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی یا کاردانی باشند تقاضای صدور پروانه اشتغال شخص حقوقی بنمایند.» بنا به مراتب فوق، ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1383 که بر اساس آن مقرر گردیده است: «کلّیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقوقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری، طبق دستورالعمل ابلاغی از طرف وزارت مسکن و شهرسازی انجام شود و مالکان برای انجام امور ساختمانی خود مکلّفند از این‌گونه مجریان استفاده نمایند»، منطبق بر مواد 4 و 32 الی 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 و اصلاحی مصوب سال 1390 و مواد 2 و 3 و 4 و 9 و 10 و 16 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 بوده و ابطال آن بر اساس بند (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که متضمن تجویز عدم الزام مالکان به استفاده از مهندس مجری ساختمان واجد صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، با مفاد رای شماره 14 مورخ 1390/1/29 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که متضمن تکلیف مالکان به استفاده از مهندس مجری ساختمان واجد صلاحیت برای انجام امور مربوط به احداث ساختمان است، مغایرت دارد و بر همین اساس قسمت (الف) رای شماره 374 الی 376 مورخ 1386/1/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مستند به حکم مقرر در ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402/2/10 نقض شده و اعتبار حقوقی ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مورد تایید قرار می‌گیرد. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری