رای شماره 2588883 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال قسمتی از بند 32 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر اینکه «مجریان نمی‌توانند در بخش طراحی ساختمان فعالیت نمایند.»

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300180 شماره دادنامه سیلور: 140331390002588883 تاریخ: 1403/10/29 * شاکی: آقای ابوالفضل حسن بیگی * طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از بند 32 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر اینکه «مجریان نمی‌توانند در بخش طراحی ساختمان فعالیت نمایند . » * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال قسمتی از بند 3 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر اینکه «مجریان نمی‌توانند در بخش طراحی ساختمان فعالیت نمایند.» به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : "2 3 طراحان حقوقی ساختمان، دفاتر مهندسی طراحی ساختمان و ناظران حقیقی و حقوقی ساختمان تا زمانیکه کارهای طراحی و نظارت خود را به پایان نرسانده و از وزارت مسکن و شهرسازی مجوز دفتر مهندسی اجرای ساختمان یا پروانه اشتغال مجری حقوقی دریافت ننموده باشند، مجاز به فعالیت در بخش اجرای ساختمان به عنوان مجری نمی‌باشند و مجریان نیز نمی‌توانند در بخش‌های طراحی و نظارت ساختمان فعالیت نمایند مگر تمامی کارهای اجرایی آنان به پایان رسیده و مجوز دفتر مهندسی طراحی یا پروانه اشتغال طراحی حقوقی یا پروانه اشتغال حقیقی یا حقوقی از وزارت مسکن و شهرسازی دریافت نموده باشند، اشخاصی که می‌خواهند در هر دو بخش طراحی و اجرا توامان فعالیت نمایند، می‌توانند طبق مفاد ماده 12 این مجموعه شیوه نامه از وزارت مسکن و شهرسازی درخواست اخذ صلاحیت «طرح و ساخت»، بنمایند. دارندگان صلاحیت طرح و ساخت نمی‌توانند در بخش نظارت ساختمان فعالیت نمایند ." * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : مقرره مورد شکایت مغایر با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 4 آن می‌باشد. طبق ماده یادشده اشتغال در بخش‌های ساختمانی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای (پروانه اشتغال) می‌باشد، ولیکن طبق ماده اشاره شده در مقرره مورد شکایت، استفاده همزمان از صلاحیت (پروانه ) اجرا و طراحی منع شده است و این موضوع تضییع حق کسانی است که با تلاش و زحمت هر دو پروانه را اخذ کرده‌اند. لذا تقاضای رسیدگی و ابطال مقرره مورد شکایت را دارم . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: 1 مطابق با مفاد ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان «شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آن‌ها در آیین‌نامه اجرایی این قانون معین می‌شود.» و ماده 33 قانون مزبور اشعار می‌دارد: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید» که آیین‌نامه مذکور در سال 1383 توسط هیات محترم وزیران تصویب گردیده است و مطابق تبصره 2 ماده 24 و ماده 40 آیین‌نامه موصوف که ماذون از ماده 42 قانون یاد شده می‌باشد، اشعار می‌دارد: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن، و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت راه و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد» و همچنین «دستورالعمل‌های موضوع مواد این آیین‌نامه توسط وزارت راه و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت و ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های مربوط، طبق نظر وزارت راه و شهرسازی عمل خواهد شد . » 2 مفاد 3 2 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان که مورد شکایت قرار گرفته است بر اساس ضوابط قانونی فوق الاشاره و اختیارات قانونی مندرج در ماده 123 آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور مصوب 1375 ابلاغ گردیده است. قابل ذکر است مطابق با مفاد ماده 25 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون مرقوم، مصوب 1383، ناظر نمی‌تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد . برخلاف اظهارات شاکی، صلاحیت طرح و ساخت در ماده 12 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) تدوین شده است و متقاضیان امکان دریافت صلاحیت مذکور برای اجرای طرح‌هایی که خود تهیه و ارائه می‌نمایند، را دارند و عدم توجه به موضوع، احتمالا به دلیل عدم اطلاع شاکی از سایر ضوابط ابلاغی است./ت پرونده شماره ه ت/0300180 مبنی بر درخواست ابطال قسمتی از بند 3 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر اینکه «مجریان نمی‌توانند در بخش طراحی ساختمان فعالیت نمایند.» در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «از تاریخی که وزارت راه و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردانهای فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز می‌شود مرجع صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی و پروانه اشتغال به کار کاردانی و تجربی وزارت راه و شهرسازی و مرجع صدور پروانه مهارت فنی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی تعیین می‌گردد. شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آن‌ها در آئین نامه اجرائی این قانون معین می‌شود . » 2 براساس ماده 33 قانون مذکور نیز مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی و ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آئین نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آئین نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملی ساختمان را تشکیل می‌دهند.» بر اساس ماده 42 این قانون نیز مقرر گردیده: «وزارت راه و شهرسازی مکلف است حداکثر ظرف شش ماه نسبت به تهیه آئین نامه‌های اجرائی این قانون اقدام نماید .... » 3 بر اساس ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی مصوب 1383 هیات وزیران مقرر گردیده: «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادر‌کننده پروانه ساختمان در منطقه‌ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث می‌شود.» بر اساس تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه مذکور نیز مقرر گردیده: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی استان تهیه و ابلاغ خواهد شد.»، لذا تعیین ضوابط نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری در صلاحیت وزارت راه و شهرسازی است . بنابه مراتب مذکور و با توجه به اینکه اشتغال به امر مهندسی مجری پروژه‌های ساختمانی یک امر تمام وقت بوده و اشتغال به امر مهندسی طراحی ساختمان نیز مستلزم دارا بودن پروانه اشتغال است، لذا در بند 3 2 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان تصریح گردیده: «... مجریان نیز نمی‌توانند در بخش‌های طراحی و نظارت ساختمان فعالیت نمایند مگر تمامی کارهای اجرایی آنان به پایان رسیده و مجوز دفتر مهندسی طراحی یا پروانه اشتغال طراح حقوقی یا پروانه اشتغال حقیقی یا حقوقی از وزارت مسکن و شهرسازی دریافت نموده باشند....». بر این اساس بند 32 ماده 3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان با استفاده از اختیارات حاصل از مواد 4 و 33 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 و ماده 24 و تبصره 2 آن از آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی مصوب 1383 هیات وزیران صادر گردیده و مغایرتی با مواد قانونی مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه