رای شماره 2156154 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان

شماره دادنامه: 140331390002156154 تاریخ دادنامه: 1403/09/06 شماره پرونده: 0206599 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای حسن احمدی طرف شکایت: 1- اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان 2- کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " در خصوص ضابطه بند 1-4-8 طرح تفصیلی شهر اصفهان مبنی بر تعیین حداکثر تراکم ارتفاعی بر اساس مساحت خالص عرصه به استحضار می‌رساند: 1- در خصوص پلاک‌هایی که طبق نقشه پهنه‌بندی تراکمی در پهنه با کدهای ارتفاعی بالا، 6 5 [5 الی 6] طبقه روی پیلوت واقع شدند لیکن بر اساس ضابطه بند مذکور به دلیل پایین بودن مساحت خالص عرصه مساحت کمتر از 200 متر در زمان صدور پروانه حداکثر ارتفاع مجاز کمتر از کد مصوب پهنه لحاظ می‌گردد. 2- با عنایت به این که پلاک مذکور جنوبی و عرض گذر مکفی (45) متر می‌باشد و در صورت احداث بنا طبق کد مصوب منطقه، ضمن رعایت کلیه ضوابط و مقررات ملی ساختمان ایران ضوابط آتش نشانی تامین، پارکینگ مورد نیاز فاقد هر گونه سایه اندازی و مشرفیت بر روی پلاک‌های مجاور می‌باشد لذا صدور پروانه کمتر در کد مصوب منطقه باعث تضییع حقوق مالکانه و عدم شکل‌گیری تراکم مصوب پهنه و همچنین اغتشاش بصری و عدم رعایت خط آسمان جداره گذرهای اصلی می‌گردد. 3- مطابق نظریه فقهی الناس مسلطون علی اموالهم هیچ کس شرعا نمی‌تواند حقوق مالکانه را سلب نماید لذا تضییع حقوق ارتفاعی و مالکیت یک شخص حقیقی خلاف مسلم این قانون شرعی می‌باشد. 4- مطابق اصل 47 قانون اساسی مالکیت اشخاص و ضوابط آن را فقط قانون معین می‌کند نه مصوبه ارگان‌های خاص. 5- مطابق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی حق تصرف و انتفاع از ملک خود را دارد مگر در مواردی که قانون به صراحت استثناء کرده باشد و با توجه به این که حقوق ارتفاقی املاک نسبت به مجاورین مطابق مواد 109 تا 135 قانون مدنی به صراحت مشخص گردیده است و هیچ‌گونه اشاره‌ای به مساحت پلاک جهت ایفای حق نشده است لذا مشروط کردن این حق به مساحت پلاک خلاف نص صریح قانون می‌باشد. 6- مطابق ماده 31 قانون مدنی هیچ کس نمی‌تواند مالی را از تصرف مالک آن بیرون کند (با توجه به این که حقوق ارتفاع [ارتفاقی] هم قسمتی از مالکیت یک شخص بر ملک خود می‌باشد) [در حق ارتفاق به مالک یک ملک اجازه داده می‌دهد که به صورت محدود و مشخص از ملک دیگر استفاده کند] لذا گرفتن این حق از یک شخص با تغییر مساحت خلاف این قانون می‌باشد. مطابق ماده 38 قانون مدنی حقوق ارتفاعی [ارتفاقی] هم جزء لاینفک حقوق مالکیت هر شخص به رسمیت شناخته شده است و لذا مشروط کردن این حق مساحت پلاک خلاف نص این قانون می‌باشد. بنابراین با عنایت به مواد قانونی فوق الاشعار، با توجه به نظر فقهی و قاعده لاضرر و لاضرار، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن را دارد مگر آن چه را که قانون استثناء کرده باشد. به همین دلیل ابطال مقرره مورد شکایت مورد استدعاست." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمان‌های طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان 4-8- ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه 1-4-8- ارتفاعات مندرج در جدول شماره 5 مشروط به دارا بودن شرایط مندرج در جدول شماره 4 و رعایت سایر ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مندرج در همین دفترچه و در حد تراکم مجاز مطابق جدول شماره 6 و تا کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی مجاز می‌باشد. جدول شماره 5- ضوابط و مقررات ارتفاعی براساس مساحت خالص عرصه مساحت خالص عرصه- حداکثر ارتفاع مجاز ساختمان مسکونی از سطح معبر تا روی جان پناه بام ساختمان تا 100 متر مربع- 10/50 متر (2 طبقه روی پیلوت) 101 تا 150 متر مربع- 14 متر (3 طبقه روی پیلوت) 151 تا 200 متر مربع- 17 متر (4 طبقه روی پیلوت) 201 تا 350 متر مربع- 20 متر (5 طبقه روی پیلوت) 351 متر مربع و بیشتر- مطابق با ارتفاعات مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی تبصره 1: ضوابط مربوط به پلاک‌های با مساحت کمتر از 150 متر مربع مندرج در جدول شماره 5 فوق الذکر صرفا مشمول پلاک‌های مسکونی موجود و دارای اسناد مالکیت رسمی شش دانگ و مشاع یا ساختمان‌های مسکونی قدیمی و تفکیکی مربوط به قبل از سال 1367 یا تفکیکی مصوب و فاقد آرای ماده 100 و یا باقیمانده ایجاد شده بر اثر اجرای طرح‌های عمرانی مصوب می‌باشد. تبصره 2: ضوابط جدول فوق الذکر صرفا مشمول قطعات مالکیت با کاربری مسکونی می‌باشد." در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل و رییس شورای هماهنگی راه و شهرسازی استان اصفهان به موجب لایحه شماره 11/1402/45093 مورخ 1402/10/13 توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است: " ضوابط و مقررات شهرسازی دارای ابعاد حقوقی و همچنین ابعاد شهرسازی است. از سویی می‌بایستی در انطباق با شرایط محیطی و مبتنی بر بهره وری مناسب از اقتصاد زمین باشد. از سوی دیگر ضوابط و مقررات شهرسازی تاکید بر کنترل شهر (نظم بخشی) داشته و موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه در جهت دست‌یابی به یک سلسله هدف‌های سودمند انسانی، اخلاقی، بهداشت و رفاه مردم و امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها را به موجب قانون به دنبال دارد. به عبارت دیگر عوامل موثر بیشتری به منظور حفظ منافع عمومی و جلوگیری از تعارض آن با اهداف و آرمان‌های شهرسازی است. لذا نمی‌توان مصوبات شورای عالی معماری و شهرسازی یا کمیسیون‌های مربوطه را، آن مقدار که به نفع شخصی قرار گیرد را حق و آن مقدار که منافع مالکی را (در راستای تامین منافع دیگران) تامین نمی‌گردد را ضرر تلقی نمود. براساس مواد 5 و 7 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 و اصلاحات بعدی، شهرداری‌ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات شهرسازی و طرح‌های جامع و تفصیلی و به تبع آن کمیسیون ماده پنج به منظور اعمال تغییرات در آن طرح‌ها نموده که به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده پنج در وضع و تصویب این مقررات در حد و اندازه قانون‌گذار تعیین گردیده که البته این شورا ملزم به رعایت حقوق مالکانه شهروندان می‌باشد لذا مصوبات در محدودیت‌های ایجاد شده همواره به منزله قانون بوده تا بتواند به اهداف طرح‌ها و شهرهایی با اصول و ضوابط و دارای نظم دست یافت. این اداره کل به عنوان دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در حیطه وظایف قانونی خود اقدام می‌نماید. در صورتی که پیشنهاد تغییر کاربری با ذکر دلایل فنی و قانونی، مطابق با مفاد ماده 47 و 49 آیین‌نامه اجرایی نحوه بررسی و تصویب طرح‌های توسعه و عمران مصوب 1378/10/12 هیات وزیران توسط شهرداری ارایه گردد این اداره کل در راستای انجام وظایف دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع را در کمیسیون ماده پنج مطرح و اتخاذ تصمیم خواهد نمود. علی هذا با توجه به مراتب فوق و این که از نظر قانونی و رعایت مقررات و ضوابط هیچ‌گونه ایراد و خدشه‌ای به طرح تفصیلی مصوب اصفهان وارد نمی‌باشد، رد دعوی مطروحه مورد استدعاست." علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است. در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43597 مورخ 1403/7/8 اعلام کرده است که: " موضوع بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان در خصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در جلسه مورخ 1403/5/7 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: - اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه‌ای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/9/6 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43597 مورخ 1403/7/8 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است: «اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه‌ای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند 1-4-8 ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان درخصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری