رای شماره 1715569 هیات تخصصی اراضی شهر‌سازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع: عدم ابطال «فصل پنجم ناظر» از «آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هیات محترم وزیران به شماره 4605/ت28549ه مورخ 1383/4/22

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300036 0300138 * شماره دادنامه سیلور : 140331390001715569 - تاریخ: 1403/07/21 * شاکیان : آقایان 1 علیرضا ظریفی فرزند محمد 2 عباس ظریفی فرزند محمد * طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری هیات محترم وزیران * موضوع شکایت و خواسته: تقاضای ابطال «فصل پنجم ناظر» از «آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هیات محترم وزیران به شماره 4605/ت28549ه مورخ 1383/4/22 * شاکیان دادخواستی به طرفیت نهاد ریاست جمهوری هیات محترم وزیران به خواسته تقاضای ابطال « فصل پنجم ناظر» از «آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان» (موضوع مصوبه هیات محترم وزیران به شماره 4605/ت28549ه مورخ 1383/4/22 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: فصل پنجم مربوط به ناظر آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان فصل پنجم ناظر ماده21 ناظر شخص حقیقی یا حقوقی دارای پروانه اشتغال به کار در یکی از رشته‌های موضوع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است که بر اجرای صحیح عملیات ساختمانی در حیطه صلاحیت مندرج در پروانه اشتغال خود نظارت می‌نماید. عملیات اجرایی تمامی ساختمان‌های مشمول ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان باید تحت نظارت ناظر انجام پذیرد. ماده22 ناظران مکلفند بر عملیات اجرایی ساختمانی که تحت نظارت آن‌ها احداث می‌گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن نظارت کرده و در پایان کار مطابقت عملیات اجرایی ساختمان را با مدارک فوق، گواهی نمایند. ماده 23 ناظران باید گزارش پایان هر یک از مراحل اصلی خود را به مرجع صدور پروانه ساختمان ارایه نمایند. مراحل اصلی کار عبارتند از: الف پی‌سازی ب اجرای اسکلت پ سفت کاری ت تازک کاری ث پایان کار هرگاه ناظران در حین اجرا با تخلفی برخورد نمایند باید مورد را به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان و یا دفاتر نمایندگی آن (حسب مورد) اعلام نمایند. تبصره تغییرات بعدی مراحل اصلی کار، با توجه به نوع ساختمان، توسط وزارت مسکن و شهرسازی اعلام خواهد شد. ماده24 ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادرکننده پروانه ساختمان در منطقه‌ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث می‌شود. تبصره1 تا زمانی که سازمان نظام مهندسی ساختمان استان در شهرها و مناطقی که پروانه در آن صادر می‌گردد دفتر نمایندگی تاسیس ننموده باشد، مراجع صدور پروانه ساختمانی با هماهنگی با آن سازمان وظیفه معرفی ناظر را انجام می‌دهند. تبصره2 دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد. ماده25 ناظر نمی‌تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است ناظر همچنین نمی‌تواند هیچ‌گونه رابطه مالی با مالک ایجاد نماید یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد. * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: برابر مفاد ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مبحث ناظر یا نظارت جزء شمول «اصول و قواعد فنی» و همچنین جزء زمینه‌های «طراحی محاسبه اجرا بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها» نبوده و واژه آن در ماده قانونی مذکور ذکر نگردیده است لذا کلیه موارد فصل پنجم از آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان جایگاه قانونی ندارد و قابل ابطال می‌باشد. *خلاصه مدافعات طرف شکایت: معاونت حقوقی رئیس جمهور طی لایحه به شماره 239043 53810 مورخ 1402/12/23 به‌طور خلاصه بیان داشته است که: 1 به موجب ذیل ماده 33 قانون مذکور، هم «اصول و قواعد فنی» و هم «ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد» باید به موجب آیین‌نامه‌ای که توسط وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید، تبیین شوند. به عبارت دیگر، آنچه که باید تحت عنوان «مقررات ساختمان» وفق این ماده تبیین شود، هم مقررات و اصول فنی ناظر بر ساخت بنا است و هم مقررات ناظر بر نظارت و تضمین رعایت اصول فنی و ایمنی و استاندارد بودن بنا. 2 یکی از نمودهای مهم «ترتیب کنترل» قواعد و اصول فنی در مرحله اجرای ساختمان در مصوبه معترض عنه، نهاد حقوقی «ناظر» است که همان فصل پنجم را تشکیل می‌دهد. لذا هیات وزیران با اتکا به صلاحیت خود رد تبیین مقررات راجع به کنترل اجرای قواعد و اصول فنی، نهاد نظارت یا ناظر را پیش‌بینی نموده است. مبتنی بر مطالب فوق، اساس این ادعا که نظارت و کنترل اجرای ساختمان در ماده 33 قانون جای ندارد، ناشی از درک ناقص این ماده و مبحث کنترل اجرای اصول فنی در ساخت بنا است 3 برخلاف ادعای شاکی، نهاد ناظر به سبب مصلحت اندیشی در رویه ساخت بنا به وجود نیامده است که عدم ابطال فصل پنجم آیین‌نامه مورد شکایت با تمسک به مصلحت اندیشی ممکن باشد؛ بلکه اصولا بر اساس تکلیف مقرر در ماده 33 قانون، کنترل و نظارت بخشی از تکلیف دولت جهت مقرره‌گذاری در حوزه مقررات ملی ساختمان و جزئی از آن است و در نتیجه، عدم توجه به مقوله نظارت، اسباب تضییق و اجرای ناقص قانون را فراهم می‌نماید. و همچنین دیوان عدالت اداری نیز در رویه خود و برخی از مواد آیین‌نامه موضوع ماده 33 قانون مذکور را مغایر قانون تشخیص نداده است و برابر دادنامه شماره 1378945 مورخ 1402/5/30 صادره از هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست سابقا راجع به تقاضای ابطال ماده 25 آیین‌نامه و برابر دادنامه‌های شماره 1867296 مورخ 1402/7/22 و شماره 6010483 مورخ 1401/7/27 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست و دادنامه شماره 1959 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص تقاضای ابطال ماده 24 آیین‌نامه مذکور اتخاذ تصمیم نموده است وزارت راه و شهرسازی نیز طی لایحه به شماره 730/ 238297 مورخ 1402/12/28 نیز اجمالا بیان داشته است که: الف ایرادات شکلی 1 از آنجایی که مطابق مفاد ماده 1 قانون دیوان عدالت اداری که هدف از تاسیس آن دیوان را «رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به ماموران، واحدها و آیین‌نامه‌های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب‌کننده» دانسته، شاکی در هیچیک از بخش‌های دادخواست هیچ‌گونه مستند و مدرک مشخصی در خصوص ادعای مغایرت با قانون به دیوان عدالت اداری ارائه نکرده است. ب دفاع ماهوی 1 قبلا دادخواست‌های مشابه برای ابطال موادی از آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در دیوان به شرح زیر مطرح شده است که طی دادنامه‌های شماره 374 لغایت 376 مورخ 1386/5/28 و 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و شماره‌های 277 و 278، 13 مورخ 1396/2/20، شماره 2 مورخ 1395/2/27 و دادنامه شماره 371 الی 373 مورخ 1396/12/27 رای به رد شکیات صادر شده است و لذا دعوای مطروحه مشمول اعتبار امر مختوم است. 2 مطابق مواد 4، 33 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، حدود وظایف و اختیارات قوه مجریه در تهیه و تدوین شرایط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوین اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و آیین‌نامه مربوط به حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهیه و پیشنهاد وزارت مسکن و شهرسازی به عهده هیات وزیران محول شده که مراجع مزبور با استفاده از اختیارات قانونی مندرج در ماده فوق الذکر و عنایت به احکام قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در این باب مبادرت به تهیه و تنظیم ضوابط و تصویب آیین‌نامه قانونی مربوط نموده است. لذا رد شکایت شاکی مورد استدعاست. پرونده‌های شماره ه ت/0300036 و ه ت/ 0300138 مبنی بر درخواست ابطال مواد 21 و 22 آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس بند (ج) رای شماره 376 374 مورخ 1386/5/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده: «...ج حدود وظایف و اختیارات قوه مجریه در تهیه و تدوین شرایط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوین اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و آیین‌نامه مربوط به حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهیه و پیشنهاد وزارت مسکن و شهرسازی به عهده هیات وزیران محول شده که مراجع مزبور با استفاده از اختیارات قانونی مندرج در ماده فوق الذکر و عنایت به احکام قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در این باب مبادرت به تهیه و تنظیم ضوابط و تصویب آیین‌نامه قانونی مربوط نموده‌اند، که با توجه به مقررات فوق الذکر و اینکه مواد مورد اعتراض نافی حقوق قانونی شخص حقیقی در برخورداری از حقوق قانونی مزبور نیست اعتراض به مواد 5، 7، 23، 24، 25، 28، 29، 31، 32، 33، 34، 35، 36 و 37 مدلل نیست، بنابراین موردی برای ابطال آن‌ها در اجرای ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 وجود ندارد.» 2 بر اساس رای شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز تصریح گردیده: «به موجب ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مقرر شده است: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری می‌باشد به‌وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تدوین می‌شود حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود کنترل اختیارات و وظایف سازمانها و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی [وزارت راه و شهرسازی] و کشور تهیه و به تصویب خواهد رسید.» نظر به این که هیات وزیران در محدوده اختیارات مذکور و در راستای تعیین حوزه شمول اصول مقرر در قانون و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها به تصویب ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون یاد شده مبادرت کرده است بنابراین ماده 24 آیین‌نامه اجرایی مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب نیست و قابل ابطال تشخیص نمی‌شود.» بنابه مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آرای مذکور، مواد 21 و 22 آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران نیز متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه