رای شماره 2139819 هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع بند 12250 از مبحث اول و بندهای 1 31، 84 7، 94 6، 13 2 از شیوه نامه پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ایران ابطال نشد

هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/0400088 * شماره دادنامه سیلور: 140431390002139819 تاریخ: 1404/08/24 * شاکی : آقای سعید صادقیان * طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 12250 از مبحث اول و بندهای 131، 847، 946، 132 از شیوه نامه پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ایران * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی و به خواسته ابطال بند 12250 از مبحث اول و بندهای 131، 847، 946، 132 از شیوه نامه پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ایران به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن بندهای مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " مبحث اول مقررات ملی ساختمان 250 21 نظارت : مجموعه خدماتی که توسط ناظر ساختمان برای حصول اطمینان از انطباق عملیات ساختمانی و تاسیساتی با مشخصات مندرج در پروانه ساختمان، نقشه‌ها، محاسبات و مشخصات فنی منضم به آن براساس مقررات ملّی ساختمان و اصول مهندسی و رعایت ضوابط ایمنی و حفاظت کارگاه ساختمان انجام می‌پذیرد . مبحث دوم مقررات ملی ساختمان 1 31 نظارت: مجموعه خدماتی که توسط ناظر ساختمان برای حصول اطمینان از انطباق عملیات ساختمانی و تاسیساتی با مشخصات مندرج در پروانه ساختمان، نقشه‌ها، محاسبات و مشخصات فنی منضم به آن براساس مقررات ملی ساختمان و اصول مهندسی و رعایت ضوابط ایمنی و حفاظت کارگاه ساختمان انجام می‌پذیرد . 7 48 در صورتی که مجری از حدود وظایف و مسئولیتهای مندرج در این شیوه نامه، مقررات ملی ساختمان و شرایط عمومی قراردادکه جزو لاینفک این شیوه نامه می‌باشد عدول نماید و یا مرتکب خلاف شود ناظر یا ناظران ذیربط خلاف را به مجری ساختمان منعکس و با تعیین فرصت مناسب رعایت موارد ذیربط را از وی خواهند خواست. درصورت عدم تمکین مجری به دستورات ابلاغی ناظر یا ناظران ذیربط موارد خلاف را با ذکر دلیل به ناظر هماهنگ‌کننده منعکس نموده و نامبرده موارد را به سازمان استان و مرجع صدور پروانه ساختمان گزارش خواهد نمود. حل اختلاف نظر ناظر، ناظران و ناظر هماهنگ‌کننده با مجری با توجه به نقشه‌ها و مشخصات فنی مصوب ساختمان یا مجتمع و یا مجموعه ساختمانی، با سازمان استان است و نظر سازمان استان تعیین‌کننده خواهد بود. نحوه رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری در فصل چهارم ذکر شده است . 6 49 در صورتی که مجری از حدود وظایف و مسئولیتهای مندرج در این شیوه نامه، مقررات ملی ساختمان و شرایط عمومی قراردادکه جزو لاینفک این شیوه نامه می‌باشد عدول نماید یا مرتکب خلاف شود ناظر یا ناظران ذیربط خلاف را به مجری منعکس و با تعیین فرصت مناسب رعایت موارد ذیربط را از وی خواهند خواست. در صورت عدم تمکین مجری به دستورات ابلاغی ناظر، وی موارد خلاف را با ذکر دلیل به ناظر هماهنگ‌کننده، به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان به‌طور کتبی اعلام می‌نماید. حل اختلاف نظر بین ناظر، ناظران، ناظر هماهنگ‌کننده و مجری با توجه به نقشه‌ها و مشخصات فنی مصوب ساختمان یا پروژه یا مجموعه ساختمانی، در فصل چهارم این مجموعه شیوه نامه ذکر شده است . 2 13 ناظران ساختمان مکلفند عملیات ساختمانی را که توسط مجری و تحت نظارت آن‌ها احداث می‌شود در حیطه صلاحیت مندرج در پروانه خود از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه، نقشه‌ها، محاسبات و مشخصات فنی منضم به آن و مقررات ملی ساختمان بر اساس شرح خدمات مصوب مهندسان رشته ساختمان نظارت کرده و در پایان کار مطابقت عملیات اجرایی ساختمان را با مدارک فوق، گواهی نمایند ." * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی مدعی است که بندهای مورد شکایت از مقررات ملی ساختمان بنا به دلایل ذیل در خور ابطال است : 1) مغایرت با تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری : در بندهای مورد شکایت از پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مصوب 1384 و نیز بند 12250 از مبحث اول مقررات ملی ساختمان مصوب 1392 که به تعریف واژه نظارت و نیز تکلیف ناظران پرداخته است، از عبارت "بر اساس مقررات ملی ساختمان" و نیز "و مقررات ملی ساختمان" استفاده شده است که این دو عبارت مازاد بر تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری است . قانون‌گذار در تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری از ناظران خواسته است تا عملیات اجرایی ساختمان را صرفا با دو منبع مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن کنترل کنند و صحبتی از مقررات ملی ساختمان به میان نیامده است؛ بنابراین بندهای یاد شده از پیوست مبحث دوم و نیز مبحث اول مقررات ملی ساختمان مغایر با تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری، وظیفه‌ای مازاد بر قانون را بر عهده ناظران گذاشته است . 2) مغایرت با ماده 22 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان : در ماده 22 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383 می‌خوانیم : ناظران مکلفند بر عملیات اجرایی ساختمانی که تحت نظارت آن‌ها احداث می‌گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن نظارت کرده و در پایان کارمطابقت عملیات اجرایی ساختمان را با مدارک فوق، گواهی نمایند . هیئت وزیران نیز مطابق تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری از ناظران خواسته‌اند تا عملیات اجرایی ساختمان را صرفا با دو منبع مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن کنترل کنند و صحبتی از مقررات ملی ساختمان به میان نیامده است بنابراین بندهای یاد شده از پیوست مبحث دوم و نیز مبحث اول مقررات ملی ساختمان که توسط وزارت راه و شهرسازی تصویب شده است مغایر با ماده 22 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب هیئت وزیران مصوب بوده و وظیفه‌ای مازاد بر قانون را بر عهده ناظران گذاشته است و اصل حاکمیت قانون را نقض کرده است . بدیهی است که دستورالعمل‌ها نمی‌توانند با تصویب نامه‌های هیئت وزیران و نیز آیین‌نامه‌های مرتبط مغایرت داشته باشند اما در این مورد چنین اتفاقی رخ داده است و بندهای مورد شکایت با آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383 مغایرت دارد که این اقدام وزارت راه و شهرسازی اقدامی تقنینی و خارج از حیطه صلاحیتش بوده است . صراحتا در ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 بیان شده است که : " حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید ." بنابراین وزارت راه و شهرسازی خارج از حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها اقدام به توسعه وظایف ناظر کرده است . همانگونه که می‌دانیم مباحث مختلف مقررات ملی ساختمان سرشار از موضوعات فنی و محاسباتی است که وارد شدن و اشتغال به حوزه این مباحث مطابق با ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است که صلاحیت حرفه‌ای یاد شده طی برگزاری آزمون و قبولی در آن به واسطه پروانه اشتغال به کار مهندسی به مهندسان واگذار می‌شود . از آنجایی که برخی از مهندسان ناظر صرفا مدرک و صلاحیت نظارت را از وزارت راه وشهرسازی دریافت کرده‌اند و سایر صلاحیت‌ها مانند طراحی، محاسبات و اجرا را ندارند، بنابراین مطابق بند "ب" از ماده 32 و نیز ماده 40 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، اشتغال به امور فنی خارج از حیطه صلاحیت مندرج در مدرک صلاحیت جرم‌انگاری شده است . 3) مغایرت با قاعده لاضرر: با توجه به اینکه کنترل عملیات ساختمانی توسط ناظر براساس مقررات ملی ساختمان، دامنه اشتغال و مسئولیت وی را بسیار گسترده و وسیع می‌نماید؛ لذا موجب ورود خسارت به مهندس ناظر شده و مغایر با قاعده لاضرر است . در پایان لازم به ذکر است که با توجه به اینکه مطابق مواد 34 و 40 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374، عدم رعایت مقررات ملی ساختمان جرم‌انگاری شده است و نیز با توجه به اینکه اصل تفسیر مضیق در قوانین کیفری اصلی بدیهی و پذیرفته شده است بنابراین اضافه نمودن عبارتهایی مثل "بر اساس مقررات ملی ساختمان" و در بندهای 131، 847، 946 و 132 از پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مصوب 1384 و نیز بند 12250 از مبحث اول مقررات ملی ساختمان مصوب 1392 سبب شده است تا اصل تفسیر مضیق نقض شده و دامنه مسئولیت مهندسان ناظر گسترده شود که تفسیر به رای و آسیب به مهندسان ناظر از آفات این اقدام وزارت راه و شهرسازی است . * خلاصه مدافعات طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه دفاعیه اعلام کرده است که : تعیین حدود صلاحیت حرفه‌ای مهندسان مطابق با نص صریح ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 در حیطه اختیارات قانونی این وزارتخانه می‌باشد و در ماده یاد شده اشعار می‌دارد: « شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان، در آیین‌نامه اجرایی این قانون معین می‌شود» و متعاقبا در مواد 14 و 33 آیین‌نامه اجرایی قانون مرقوم و تبصره یک ماده 5 و ماده 40 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون یاد شده مصوب 1383 ماذون از ماده 42 قانون مذکور، تعیین فعالیتهای اشخاص حقیقی و حقوقی دارای پروانه اشتغال به کار، وزارت راه و شهرسازی نسبت به تهیه و ابلاغ دستورالعمل لازم اقدام و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های مربوط، طبق نظر وزارت راه و شهرسازی عمل خواهد شد . بر اساس سلسله مراتب قوانین حاکم، اقدامات این وزارتخانه در تعیین وظایف مهندسان ناظر دارای مبنای قانونی مستحکم و یکپارچه است. ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، اختیار انحصاری در “تعیین حدود صلاحیت” مهندسان را به این وزارتخانه تفویض نموده است. بعلاوه، ماده 33 همان قانون، این وزارتخانه را نه تنها مکلف به تدوین “اصول و قواعد فنی” (مقررات ملی) نموده، بلکه به‌طور همزمان مسئولیت تعیین “ترتیب کنترل اجرای آن‌ها” را نیز بر عهده آن نهاده است؛ امری که با استناد به تبصره یک ماده 5 آیین‌نامه اجرایی ماده 33، به‌طور مشخص برای “تعیین فعالیت‌های اشخاص حقیقی” دارای پروانه اشتغال نیز تصریح گردیده است. نهایتا، مواد 123 و 40 آیین‌نامه‌های اجرایی، این وزارتخانه را به عنوان مرجع نهایی در ابلاغ دستورالعمل‌های تکمیلی و رفع هرگونه “سکوت یا ابهام” در نحوه اجرای مقررات معرفی می‌کنند. بنابراین، بندهای مورد شکایت شاکی، نه تنها توسعه وظیفه یا اقدامی خارج از صلاحیت نیست، بلکه محصول اجرای دقیق این زنجیره کامل از اختیارات و تکالیف قانونی است . در خصوص استناد شاکی به تبصره 7 ماده 100 لازم به ذکر است که تبصره 7 ماده 100، حداقل وظایف ناظر را بیان می‌کند، اما هیچ‌گاه با استفاده از واژگانی چون “فقط”، “صرفا” یا “منحصرا”، این وظایف را حصری و غیرقابل افزایش اعلام نکرده است. سکوت قانون در این خصوص، سکوتی معنادار است که راه را برای تفصیل و تشریح این وظایف توسط نهاد تخصصی (وزارت راه و شهرسازی) بر اساس اختیارات قانونی خود باز می‌گذارد . در خصوص ادعای مغایرت با ماده 22 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی نیز باید بیان کرد که اختیار و تکلیف اصلی این وزارتخانه، مستقیما از ماده 33 قانون نظام مهندسی (مصوب مجلس شورای اسلامی) نشات می‌گیرد که صراحتا بیان می‌دارد: حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود. مقررات مورد شکایت، دقیقا در حال تبیین همین “ترتیب کنترل اجرا” هستند. بنابراین، اقدام وزارتخانه نه تنها مخالفتی با آیین‌نامه هیئت وزیران نیست، بلکه در راستای اجرا امری است که قانون ما در (مصوب مجلس) بر عهده این وزارتخانه نهاده است. بدیهی است که آیین‌نامه هیئت وزیران نمی‌تواند اختیاری را که قانون مجلس به یک وزارتخانه داده، سلب نماید . در خصوص نقض اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری: این اصل، مربوط به تفسیر متون جزایی است. مقررات ملی ساختمان، متون فنی و اجرایی هستند نه قوانین کیفری. قانون کیفری در اینجا مواد 34 و 40 قانون نظام مهندسی است که “عدم رعایت مقررات ملی” را جرم‌انگاری کرده است. بندهای مورد شکایت، تفسیر موسعی از متن جزا ارائه نمی‌دهند، بلکه صرفا موضوع جرم (یعنی استاندارد فنی لازم الرعایه) را به وضوح تعریف و تبیین می‌کنند. این اقدام به جای گسترش دامنه مسئولیت، به شفاف‌سازی آن کمک می‌کند تا مهندسان دقیقا بدانند استاندارد مورد انتظار قانون‌گذار چیست. علیهذا با عنایت به مطالب معنون فوق، استدعای رد شکایت و تایید اقدامات این وزارتخانه از قضات و مستشاران محترم دیوان عدالت اداری مورد تقاضا می‌باشد . رای هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 براساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب سال 1390 مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آن‌ها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختمان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است، به‌وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آن‌ها و حدود اختیارات و وظایف سازمان‌های عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به‌وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آن‌ها مقررات ملّی ساختمان را تشکیل می‌دهند.» همچنین بر اساس ماده 34 قانون مذکور مقرر گردیده: «شهرداری‌ها و سایر مراجع صدور پروانه و کنترل و نظارت بر اجرای ساختمان و امور شهرسازی، مجریان ساختمان‌ها و تاسیسات دولتی و عمومی، صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و شهرسازی و مالکان و کارفرمایان در شهرها، شهرک‌ها و شهرستان‌ها و سایر نقاط واقع در حوزه شمول مقررات ملی ساختمان و ضوابط و مقررات شهرسازی مکلفند مقررات ملی ساختمان را رعایت نمایند. عدم رعایت مقررات یاد شده و ضوابط و مقررات شهرسازی تخلف از این قانون محسوب می‌شود .» 2 بر اساس ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 مقرر گردیده: «مسوولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات ملی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمان‌ها و طرح‌های شهرسازی و شهرک‌سازی و عمران شهری که اجرای ضوابط و مقررات مزبور در مورد آن‌ها الزامی است، بر عهده وزارت مسکن و شهرسازی است و وزارت مذکور با انتشار اعلامیه و اطلاعیه‌ها، آگاهی‌های لازم را به افراد جامعه خواهد داد . » بنا به مراتب مذکور بند 12250 از مبحث اول و بندهای 131، 847، 946، 132 از شیوه نامه پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ایران در راستای اجرای مواد 33 و 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 و اصلاحی مصوب سال 1390 و آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1383 هیئت وزیران به تصویب رسیده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه