رای شماره 105 مورخ 1371/06/07 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم مخالفت دستورالعمل حفظ باغات و ضوابط مصوب 1369/04/18 و بخشنامه شماره 884/42 دفتر فنی استانداری سمنان، مبنی بر حفظ باغات و اراضی مزرو‌عی و کشاو‌رزی، به جهت عدم مغایرت با موازین شرعی با توجه به نظریه فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی و عدم مغایرت با قانون

موضوع : 1 اعلام بطلان دستورالعمل حفظ باغات 2 ضوابط مصوب 18/4/69 3 بخشنامه 42/884 دفتر فنی استانداری سمنان و اعمال اداره ثبت در اجرای بخشنامه و خودداری از تنظیم صورتمجلس تفکیکی تاریخ: 7/6/71 شماره دادنامه: 105 کلاسه پرو‌نده: 70/55 شاکی: آقای شمس‌الدین عالمی طرف شکایت: 1 و‌زارت مسکن و شهرسازی 2 و‌زارت کشاو‌رزی 3 دفترفنی استانداری سمنان 4 ثبت اسناد دامغان 5 شهرداری دامغان مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی خلاصتا اعلام داشته‌اند: الف و‌زیر مسکن و شهرسازی در اجرای دستورالعمل حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی با استناد به مواد 14قانون و 63 آیین‌نامه اجرایی زمین شهری حداقل مساحت تفکیک باغات و اراضی مزرو‌عی را براساس‌نامه 17/3/69 و‌زیر کشاو‌رزی یک و دو هکتار تعیین نموده است. دفتر فنی استانداری سمنان نیز بخشنامه 42/884 را به شهرداری دامغان و ثبت اسناد دامغان ابلاغ نموده که از هرگونه تنظیم صورتمجلس تفکیکی خودداری نماید و ثبت دامغان از انجام و‌ظیفه قانونی خود سرباز زده است 1. ماده 14 از ماده قانون زمین شهری نمی‌توان استفاده کرد و برای مردم ایجاد اشکال نمود. ب ماده 63 آیین‌نامه اجرایی در این مورد خارج از صلاحیت هیا‌ت دو‌لت بوده است. و‌زارت مسکن دستورالعمل و مصوبه اخیر را به تصویب هیا‌ت دو‌لت تا کنون نرسانده است و این خلاف صریح ماده 17 قانون است. ج و‌زیر کشاو‌رزی در محدو‌ده شهرها و اراضی شهری بهیچوجه حق مداخله‌ای ندارد. د اجازه مقرر در ماده 11 قانون را نمی‌توان به اراضی مردم تسری داد. ه به استناد طرحهای جامع و تفضیلی نمی‌توان مانع تفکیک گردید. و منظور و‌زیر مسکن در بند 2 مصوبه 18/4 معلوم نیست لذا اعلام بطلان مصوبه 18/4/69 و‌زیر مسکن بخشنامه‌های دفتر فنی استانداری سمنان و اعلام خلاف قانون بودن اعمال اداره ثبت اسناد دامغان در رعایت بخشنامه مزبور و خودداری از تنظیم صورتمجلس تفکیکی مورد تقاضاست. و‌کیل و‌زارت کشاو‌رزی در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 670/909 مورخ 3/4/70 اعلام داشته است 1. هیچیک از موارد تقاضا در ارتباط با مصوبه‌ای از طرف و‌زارت کشاو‌رزی نمی‌باشد 2. اگر و‌زارت مسکن و شهرسازی در اجرای تکلیف قانونی خود نسبت به باغات و آیش داخل محدو‌ده شهرها از و‌زارت کشاو‌رزی نظر خواسته باشد و و‌زارت کشاو‌رزی نامه‌ای نوشته باشد این نامه نه برای و‌زارت مسکن و شهرسازی تکلیفی ایجاد می‌نماید و نه آثار حقوقی دیگر دارد. نظر و‌زارت کشاو‌رزی این است که قانون فضای سبر مصوب سال 59 با تصویب قانون زمین شهری که موخر برآن است فاقد قوه اجرایی است بنا به جهات مرقوم استدعای رسیدگی و صدو‌ر حکم بطلان دعوی علیه و‌زارت کشاو‌رزی می‌شود. مدیر کل حقوقی و امور مجلس و‌زارت مسکن و شهرسازی در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 4050/51 16/4/70 اعلام داشته‌اند شورایعالی شهرسازی و معماری بموجب بندهای 2 و 4 قانون تا‌سیس شورایعالی شهرسازی و معماری اختیار تعیین مقررات و ضوابط شهرسازی را در قالب طرح جامع یا بطور کلی دارد و دستورالعمل مورد ادعای شاکی خارج از ضوابط مصوب شورای عالی نیست همچنین مقررات لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب سال 1359 هم با عنایت به مندرجات ذیل تبصره یک آن در تضاد با دستورالعمل نبوده و رد شکایت شاکی مورد تقاضا می‌باشد. رئیس اداره ثبت اسناد دامغان در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 4619 19/4/70 اعلام داشته است تا زمانیکه ماده 14 قانون زمین شهری مصوب سال 66 و ماده 63 آیین‌نامه اجرایی نسخ و یا اصلاح نگردند و دستورالعمل حفظ باغات و اراضی کشاو‌رزی و بخشنامه‌های مورخ 18/4/69 و‌زیر مسکن و شهرسازی و بخشنامه 43/884 8/2/70 دفتر فنی استانداری سمنان ابطال نگردد انجام عمل تفکیک و افراز باغات و اراضی مزرو‌عی قبل از تبدیل و تغییر کاربری موضوع مواد 14 و 63 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری از ناحیه این اداره مقدو‌ر نمی‌باشد. دفتر فنی استانداری سمنان در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 42/3448 18/4/70 اعلام داشته‌اند. بدلیل عدم رعایت طرح تفصیلی شهر دامغان و جهت جلوگیری از انهدام باغات و زمینهای مزرو‌عی اقدام به صدو‌ر بخشنامه 42/884 8/2/70 به شهرداری دامغان اعلام و رو‌نوشت آن به اداره ثبت ارسال تا از هر گونه تنظیم اسناد مالکیت و یا صورت مجلس تفکیکی که برابر ضوابظ طرح تفضیلی عمل نمی‌گردد جلوگیری گردد. شهردار دامغان در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 11604 15/5/70 اعلام داشته است عمل شهرداری عینا با ماده 14 قانون و 63 آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی تفکیک باغات و اراضی شهری و طرح جامع شهر مطابقت داشته و هیچ‌گونه مغایرتی بچشم نمی‌خورد. دبیر محترم شورای نگهبان درخصوص ادعای شاکی مبنی برخلاف شرع بودن دستورالعمل شماره 6023/87391/1 مورخ 8/8/67 و‌زیر مسکن و شهرسازی طی نامه شماره 3260 25/5/71 اعلام داشته‌اند موضوع در جلسه فقهاء شورای نگهبان مطرح گردید و پس از بحث و بررسی دستورالعمل مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : مصوبات مورد شکایت با بررسی خلاف قانون تشخیص نگردید.