رای شماره 1509 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب 9 و 13 و 10 و 26 و 32 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص تخریب دیوارکشی در اراضی با کاربری گردشگری و همچنین صلاحیت کمیسیون ماده صد قانون شهرداری

شماره 9900487 – 27/11/1399 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905811509 مورخ 23/10/1399 جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیدتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1399/10/23 شماره دادنامه : 1509 شماره پرونده : 9900487 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری اعلام‌کننده تعارض : آقای امید محمدی موضوع : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری گردش‌کار : ( شعب دیوان عدالت اداری در خصوص تخریب دیوارکشی در اراضی با کاربری گردشگری و همچنین صلاحیت توسط کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در رسیدگی به موضوع استنباط‌های متفاوتی داشته‌اند که منجر به صدور آرای متفاوتی شده است .) گردش‌کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است : 1 شعبه 9 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای هوشنگ زینکوهی به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب رای شماره 9709970900704223 1397/11/13 با این استدلال که : « به موجب مواد 1 و 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات هرگونه تغییر کاربری غیرمجاز ممنوع می‌باشد و شاکی بدون رعایت قوانین و مقررات و بدون اخذ مجوز و تغییر کاربری با احداث بنا مرتکب تخلف شده و رای به درستی صادر شده است » ، رای به رد شکایت صادر کرده است . شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9809970956601523 1398/5/15 رای شعبه بدوی را تایید کرده است . 2 شعبه 13 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای غلامحسین حاجی مومجی به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب دادنامه شماره 9809970903302712 1398/5/26 به شرح زیر رای صادر کرده است : " ... رای به تخریب، قلع بنا یا اعاده به وضع سابق در خصوص تخلفات ساختمانی بدون پروانه یا مازاد بر پروانه در صورتی صحیح و دارای وجاهت قانونی است که ضرورت آن توسط کارشناس رسمی احراز و در رای کمیسیون تصریح گردد و تخریب و قلع بنا از سوی شهرداری محدود و محصور به عدم رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی بوده و معیار تشخیص آن نظر کارشناس رسمی دادگستری است ... ، با توجه به ادعای وکیل شاکی مبنی بر کاربری ملک به صورت گردشگری ضرورت دارد در خصوص کاربری قبلی و فعلی ملک اظهارنظر گردد، لذا شکایت مقرون به صحت تشخیص و رای به ورود شکایت صادر کرده است . " شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9809970906603550 1398/10/18 ضمن نقض رای شعبه بدوی چنین رایی صادر کرده است : " با التفات به اینکه مطابق ماده 100 قانون شهرداری و ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ناظر به بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی به وزارت مسکن و شهرسازی اخذ پروانه ساختمانی جهت احداث بنا و رعایت مفاد پروانه ساختمانی و اصول شهرسازی اعم از تراکم ساختمانی و نوع کاربری ملک الزامی می‌باشد و در مانحن فیه به‌جهت عدم رعایت کاربری حریم شهر بدون پروانه ساختمانی ضوابط شهرسازی نقض گردیده است و رای به رد شکایت صادر می‌شود . " 3 شعبه 10 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای علی‌اصغر زینعلی بر اعتراض به رای کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب دادنامه شماره 9809970902800737 1398/2/7 چنین رای صادر کرده است : " ... در خصوص شکایت شاکی به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده صد مبنی بر تخریب بابت احداث دیوار به طول 181 متر با عنایت به محتویات پرونده نظر به اینکه وکیل شاکی دلیل و مدرک موثری که موجب نقض رای معترض‌عنه گردد، ارائه ننمودند و رسیدگی در کمیسیون نیز مطابق مقررات قانونی صورت گرفته و تخطی از مقررات که موجب تضییع حقوق شاکی باشد مشهود نمی‌باشد، لذا حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد ." شعبه 7 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9809970959002406 1398/6/11 ضمن نقض رای شعبه بدوی چنین رای صادر می‌نماید : " به رای تخریب 181 مترمربع دیوارکشی غیرمجاز کمیسیون اشکال وارد است زیرا سال ساخت مشخص نشده است شاکی مدعی است طبق طرح جامع سال 1394 لواسان کاربری اراضی گردشگری اعلام شده لکن کمیسیون به استناد قانون حفظ اراضی زراعی و باغات رای به تخریب صادر نموده ملک مشاعی است و معلوم نیست سهم شاکی به‌صورت قانونی تفکیک گردیده یا دیوار در ملک مشاعی بنا شده، لذا ضمن نقض رای شعبه بدوی حکم به ورود شکایت صادر و اعلام می‌نماید . " 4 شعبه 32 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقایان حمید عزیزمحمدی و وحید عزیزمحمدی به موجب دادنامه شماره 9809970903202248 1391/8/15 چنین رای صادر نموده است : " نظر به اینکه دیوارکشی به عنوان جلوگیری از دستبرد محصول و لوازم کشاورزی است در واقع حفاظت از اموال است و به عنوان یک اقدام عمرانی تلقی نمی‌گردد تا مشمول ماده صد قانون باشد و در واقع تخلف ساختمانی تلقی نمی‌گردد، به علاوه مغایرت احداث دیوار با موازین فنی، شهرسازی و بهداشتی در رای کمیسیون معین نگردیده است و همچنین شهرداری مکلف بوده است که از قبل احداث حسب مدلول تبصره 7 ماده صد از احداث دیوار جلوگیری نماید، لذا با توجه به مراتب فوق رای کمیسیون ماده صد نقض و حکم به ورود شکایت صادر و اعلام می‌گردد . این رای قطعی است . " 5 شعبه 26 بدوی دیوان عدالت اداری در مورد دادخواست آقای مهدی مشهدی میرزا به طرفیت شهرداری اسلامشهر به موجب دادنامه شماره 8909970902601411 1389/10/26 به شرح زیر رای صادر کرده است : در خصوص شکایت آقای مهدی مشهدی میرزا با وکالت آقای کامیار باقری علیه شهرداری اسلامشهر به خواسته ابطال رای شماره 2980 1389/7/5 و 3568 1389/8/5 کمیسیون ماده صد شهرداری به شرح مفاد دادخواست و مستندات و مدارک تقدیمی توجها به اینکه ایراد و اعتراض موثر و موجهی که موجب نقض رای معترض‌عنه گردد ابراز و اقامه نگردیده است و رای اصداری هیچ‌گونه مبانیت و مغایرتی با موازین قانونی ندارد و تمسک شاکی به موارد اعلامی فاقد ادله اثباتی است . لذا با توجه به مراتب فوق و باعنایت به اینکه تخلفی از قوانین که موجب تضییع حقوق شاکی باشد مشهود نیست علیهذا دعوای مطروحه غیروارد تشخیص و حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد . رای صادره قطعی است . 6 شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری در راستای اعمال ماده 18 سابق قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 نسبت به رای شعبه 26 بدوی به شماره 1411 1389/10/26 چنین رایی صادر کرده است : " با عنایت به اینکه دیوار‌کشی در حریم از شمول ماده صد قانون شهرداری‌ها و تبصره‌های آن خارج است لذا اتخاذ تصمیم کمیسیون تجدیدنظر ماده صد شهرداری اسلامشهر و رای شماره 3568 1389/8/5 در این خصوص فاقد وجاهت قانونی است و دادنامه شماره 1411 1389/10/26 شعبه 26 بدوی که در پرونده 26 / 89 / 1718 که در تایید رای فوق‌الاشعار کمیسیون ماده صد شهرداری صادر گردیده واجد اشتباه بین قانونی است لذا تقاضای اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری از ناحیه ریاست دیوان عدالت اداری نسبت به دادنامه مذکور موجه تشخیص و با اختیار حاصله از ماده قانون مرقوم نقض می‌گردد و در ماهیت امر با توجه به اینکه تعیین جریمه برای احداث بنا قانونی می‌باشد لذا بند اول رای شماره 3568 1389/8/5 کمیسیون تجدیدنظر عینا تایید می‌گردد و بند دوم بنا به استدلال و استناد مرقوم و مستندا به مواد 7 و 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 نقض و جهت رسیدگی مجدد با رعایت مدلول دادنامه به‌کمیسیون مربوطه ارجاع می‌گردد . رای صادره قطعی است . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/10/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی الف تعارض در آراء محرز است . ب مطابق ماده 100 قانون شهرداری صلاحیت کمیسیون ماده 100 در رسیدگی به تخلفات ساختمان در محدوده و حریم شهر است و مطابق بند 1 14 فصل اول مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و قسمت 18 1 مبحث هشتم و قسمت 12 1 3 1 مبحث دوازدهم از همان قانون عملیات ساختمانی عبارت از تخریب، خاکبرداری، خاکریزی، گودبرداری، محوطه‌سازی و غیره است و احداث دیوار نیز عملیات ساختمانی محسوب می‌شود و به دلالت ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک مصوب سال 1384، برای ایجاد دیوار در محدود و حریم شهر اخذ جواز ساخت الزامی است و انگیزه خیرخواهانه یا حسن نیت یا سوء نیت نیز در ارتکاب تخلف ساختمانی رافع مسئولیت نیست . بنا بر مراتب رای شعبه ششم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9809970956603550 1398/10/18 که بر رد شکایت صادر شده صحیح و موافق مقررات است . این رای به استناد بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی