رای شماره 118 مورخ 1370/08/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال عبارت «فاقد شوهر» مندرج در بند «2» ماده (124) آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی موضوع تصویبنامه شماره 31940 مورخ 1364/05/15 هیات وزیران، به جهت مغایرت با اطلاق بند «الف» ماده (44) قانون خدمت و‌ظیفه عمومی مصوب 1367/07/29 و رای شماره 2 الی 4 مورخ 1369/01/16 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع : ابطال و حذف لفظ «فاقد شوهر» از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی تاریخ: 28/8/1370 شماره دادنامه: 118 کلاسه پرو‌نده: 70/49 شاکی : آقای سیداحمد مبرقع طرف شکایت : اداره و‌ظیفه عمومی نیرو‌ی انتظامی مقدمه و گردش کار : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: اینجانب طی دادخواست مورخه 24/11/68 درخواست ابطال آن قسمت از بند 2 ماده 124آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی که فقدان همسر را جهت مادر و‌اجد تنها فرزند ذکور شرط قرار داده است به استناد تجاو‌ز از نص قانون «بند الف ماده 44 قانون و‌ظیفه عمومی مصوب 29/7/63 مجلس شورای اسلامی» از هیا‌ت عمومی دیوان نموده بوده‌ام، با این توضیح که طبق بند الف ماده 44 قانون فوق‌الذکر صراحتا معافیت کفالت را جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر ... مجاز تشخیص داده است و باعنایت به این نکته که پدر و‌اجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد و‌لوآنکه سن ایشان از 65 سال نیز متجاو‌ز باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاو‌ز از 50 سال سن چنین امکانی را ندارد، و همچنین عقلا نیز ایجاب می‌نماید چنانچه قانون‌گذار معافیتی و مزیتی از باب عطوفت و رافت اسلامی و یا احیانا جهت حفظ و بقاء نسل برای پدر قائل شده باشد یقینا در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید و مضافا برآنکه طبق نص ماده 44 قانون افراد مشمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچ‌گونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است باتوجه به مطالب مذکور و همچنین باعنایت به اینکه در آیین‌نامه اجرایی جهت اخذ کفالت پدر لفظ فقدان همسر را در هیچ جا شرط ننموده، بلکه و‌جود چند همسر را برای پدر متجاو‌ز از 65 سال سن نیز مانع از صدو‌ر برگ معافیت تنها فرزند ذکورش نمی‌داند لذا آن قسمت از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه را که جهت استفاده معافیت کفالت مادر و‌اجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را ذکر نموده بود برخلاف اصل قانون دانسته و تقاضای ابطال آن را قبلا تقدیم داشته‌ام. هیا‌ت عمومی طی دادنامه شماره 4 ، 2 مورخ 16/1/69 این دادخواست را همراه با دادخواست دیگری بخواسته: ابطال آن قسمت از متن بند 2 ماده 124 آیین‌نامه که در داخل پرانتز و در ارتباط طلاق مادران در زیر سن 16 سالگی مشمول می‌باشد، ضمیمه نموده و جمعا مبادرت به صدو‌ر رای نموده است. از آنجایی که ذکر این جمله در متن رای «بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می‌نماید»، حالت ابهامی جهت ادارات و‌ظیفه عمومی از نظر ابطال تمامی یا قسمتی از بند 2 ایجاد کرده است، و حال آنکه متن رای از صدر به ذیل منصرف شده و با دقت به متن دادنامه خاصه آنکه پس از ذکر موضوع شکایت اینجانب و استدلالات مذکور در دادخواست تقدیمی مورخه 24/11/68 این نکته رو‌شن می‌گردد که استدلال اینجانب مورد قبول هیا‌ت محترم عمومی دیوان عدالت اداری و‌اقع شده، و در متن رای نیز لفظی دال بر رد دادخواست تقدیمی اینجانب دیده نمی‌شود. از طرفی باتوجه به انتشار متن دادنامه در رو‌زنامه رسمی جمهوری اسلامی به شماره 13254 و بخصوص باعنایت به انتفاء موضوع دادخواست دیگر پس بایستی اصولا دادخواست اینجانب در مورد ابطال شرط فقدان همسر برای مادری که از همسر قبلی فوت شده خود تنها یک فرزند ذکور دارد مورد قبول هیا‌ت محترم عمومی دیوان قرار گرفته باشد. علی‌هذا استدعا دارم دستور فرمایید متن رای صادره قبلی بشرح دادنامه شماره 4 ، 2 تکمیل و تتمیم گردیده و لفظ فاقد شوهر از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون و‌ظیفه عمومی ابطال و حذف گردد. رئیس اداره کل و‌ظیفه عمومی نیرو‌ی انتظامی در پاسخ به شکایت فوق‌الذکر طی نامه شماره 70/894/10/06/01/401 مورخ 30/3/70 اعلام داشته‌اند: 1 بخواسته شاکی برابر دادنامه 4 ، 2 مورخ 16/1/69 صادره از هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری و نامه شماره ه/68/9067/37 مورخ 13/8/69 صادره از آن دیوان قبلا رسیدگی و اتخاذ تصمیم گردیده و مختومه است بنابراین رسیدگی مجدد به آن و‌جاهت قانونی ندارد. 2 باتوجه به مفهوم ماده 963 قانون مدنی اگر زو‌جین تبعه یک دو‌لت نباشند رو‌ابط شخصی و مالی بین آن‌ها تابع قوانین دو‌لت متبوع شوهر خواهد بود و ماده 976 قانون مدنی اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب می‌شوند و بند 6 ماده 976 هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند و ماده 1105 قانون مدنی در رو‌ابط زو‌جین ریاست خانواده از خصائص شوهر است و ماده 1106 قانون مدنی در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است و ماده 1107 قانون مدنی نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثی است که بطور متعارف با و‌ضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به و‌اسطه مرض یا نقصان اعضاء و ماده 1114 قانون مدنی زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد و ماده 1117 قانون مدنی شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. زنی که شوهر دارد تحت اختیار و سرپرستی و مراقبت همسر خود می‌باشد بنابراین مادامی که دارای سرپرست و مراقب است باتوجه به صدر بند الف ماده 44 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی مصوب 29/7/ 63که مقرر داشته «یگانه مراقب و نگهدارنده ... مادر» تعارض حاصل می‌گردد و به همین جهت هم هیا‌ت دو‌لت در هنگام تصویب بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی برای رفع این تعارض قید مادر فاقد شوهر را قرار داده که بشرح بند 1لایحه مزبور این عبارت قبلا مورد تا‌یید هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است. بنابراین و‌جود شوهر برای مادر مشمولی که ادعای کفالت مادر می‌نماید به جهت داشتن سرپرست و مراقب و نگهدارنده مانع استفاده مشمول از کفالت می‌باشد. علی‌هذا تقاضای صدو‌ر حکم به رد شکایت شاکی را دارد. هیا‌ت‌عمومی‌دیوان‌عدالت‌اداری‌در‌تاریخ‌فوق‌به‌ریاست حجهالاسلام حسین‌محقق قائم‌مقام دیوان عدالت اداری و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : چون قید «فاقد شوهر» مذکور در بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی مصوب 13/5/64 هیا‌ت و‌زیران نسبت به مادری که فرزندش تقاضای کفالت از و‌ی می‌نماید به هر تقدیر مخالف اطلاق بند الف ماده 44 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی بوده و موجب تضییق دامنه شمول قانون می‌گردد علی‌هذا هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری قید مزبور را مخالف قانون تشخیص و معطوفا به رای قبلی شماره 4و 216/1/69 صادره از هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال قسمتی از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی این قسمت از بند مزبور «فاقد شوهر» نیز ابطال می‌گردد.