رای شماره 3415196 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0200310 شماره دادنامه سیلور: 140231390003415196 تاریخ: 1402/12/27 * شاکی: آقای احمد محسنیان * طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری * موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان * شاکی دادخواستی به طرفیت نهاد ریاست جمهوری به خواسته ابطال تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : ماده3 شهرداری‌ها و مراجع صدور پروانه ساختمان پروانه شهرک‌سازی و شهرسازی و همچنین مراجع صدور مجوزهای مربوط به تفکیک اراضی و معابر مراجع صدور مجوزهای مربوط به کنترل نظارت و نظایر آن در محل‌های مندرج در ماده 2 برای صدور پروانه با مجوزهای مذکور تنها نقشه‌هایی را خواهند پذیرفت که توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارنده پروانه اشتغال و در حدود صلاحیت و ظرفیت مربوط امضاء شده باشد و برای انجام فعالیت‌های کنترل و نظارت نیز فقط از خدمات این اشخاص در حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال آن‌ها می‌توان استفاده نمود . تبصره: نقشه تفکیک اراضی که توسط شهرداری‌ها تهیه می‌شود از مفاد این ماده مستثنی است . * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : همان‌طور که از مفاد ماده (3) آیین‌نامه اجرایی پیداست پذیرش نقشه‌های ساختمانی، شهرسازی و تفکیک اراضی از سوی مراجع صدور پروانه و صدور مجوز بر اساس نقشه‌هایی است که از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی دارای پروانه اشتغال و در حدود صلاحیت و ظرفیت مربوط امضاء شده است. مفاد ماده مذکور منطبق با مفاد ماده (30) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 می‌باشد. اما نکته عجیب اینجاست که هیات وزیران در تبصره ماده (3) از آیین‌نامه مبحوث عنه، شهرداری‌ها را از پایبندی به چنین قاعده‌ای مستثنا کرده و مقرر نموده که نقشه‌های تفکیکی تهیه شده توسط شهرداری‌ها از مفاد مقررات مندرج در ماده (3) آیین‌نامه مستثنی هستند. به عبارت دیگر شهرداری‌ها در زمان تهیه نقشه‌های تفکیکی نیاز به امضای مهندس ذیصلاح (مهندس شهرساز) ندارند و خودشان بدون استفاده از تخصص مهندسین ذیصلاح شهرساز می‌توانند نسبت به تهیه نقشه‌های تفکیکی اقدام نمایند. بدیهی است پیش‌بینی چنین موضوعی در تبصره ماده (3) از آیین‌نامه اجرایی مزبور مغایر با قانون و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات هیات وزیران می‌باشد. مغایرت‌ها در دو بند ذیل تشریح می‌گردد: بند 1 مغایرت مقرره مورد شکایت با برخی از مواد قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 مقرره مورد شکایت مغایر با برخی مواد از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 از جمله مواد: 4، بند 8 ماده 15 و 30 می‌باشد. در ذیل به توضیح هر یک پرداخته می‌شود : الف 1 مغایرت با ماده (4) از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 ماده (4) از قانون مذکور بیان می‌دارد: ((از تاریخی که وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی و در مورد کاردانهای فنی و معماران تجربی از طریق پروانه اشتغال به کار کاردانی یا تجربی و در مورد کارگران ماهر از طریق پروانه مهارت فنی احراز می‌شود...)). همان‌طور که از مفاد ماده (4) قانون پیداست اشتغال به امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است که این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق داشتن پروانه اشتغال به کار احراز می‌گردد. بنابراین هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی اجازه اشتغال به امور فنی، ساختمانی و شهرسازی را نداشته و باید پروانه اشتغال از مرجع مربوطه اخذ نماید اما در مقرره مورد شکایت، هیات وزیران به شهرداری‌ها اجازه داده است تا در امور فنی و شهرسازی از جمله تهیه نقشه تفکیکی، بدون نیاز به داشتن صلاحیت لازم در رشته شهرسازی یا استفاده از تخصص مهندسین ذیصلاح شهرسازی نسبت به تهیه نقشه‌های تفکیکی راسا اقدام نمایند. اما ممکن است کارمند شهرداری که اقدام به تهیه نقشه تفکیکی می‌نماید از تخصص لازم شهرسازی برخوردار نباشد و صرف تجربه کاری اقدام به تهیه نقشه تفکیکی نماید. بدیهی است این امر سبب کاهش کیفی و فنی نقشه‌های تفکیکی شده و قطعا برخی از اصول علم شهرسازی در نقشه‌های تفکیکی مغفول می‌ماند. به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده (4) قانون پیش گفته شرط اشتغال به امور فنی و شهرسازی را داشتن پروانه اشتغال به کار در رشته مربوطه تعیین نموده تا هر امر فنی و مهندسی از طریق افراد واجد شرایط آن تهیه و اجرا گردد. نتیجه آنکه تبصره ماده (3) از آیین‌نامه اجرایی مورد بحث در مغایرت با ماده (4) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌باشد و سبب تولید نقشه‌های تفکیکی با کمترین کیفیت و بدون رعایت اصول شهرسازی از سوی شهرداری‌ها خواهد شد . الف 2 مغایرت با بند (8) ماده (15) از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 بند (8) ماده (15) از قانون مذکور بیان می‌دارد: ((تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی.)) همان‌طور که از مفاد این مقرره پیداست یکی از وظایف هیات مدیره سازمان نظام مهندسی استان ارجاع کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی است. در واقع قانون‌گذار تاکید بر عدم مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی دارد. اما در مقرره مورد شکایت که تهیه نقشه‌های تفکیکی توسط کارمندان شهرداری بدون نیاز ارجاع به اشخاص فاقد صلاحیت پیش‌بینی شده مصداق بارز مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی بوده و مغایر با مفاد بند (8) ماده (15) فوق الاشاره است . الف 3 مغایرت با اطلاق ماده (30) از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 ماده (30) از قانون مذکور بیان می‌دارد: ((شهرداری‌ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرک‌سازی و شهرسازی و سایر مجوزهای شروع عملیات ساختمان و کنترل و نظارت بر این‌گونه طرح‌ها در مناطق و شهرهای مشمول ماده (4) این قانون برای صدور پروانه و سایر مجوزها تنها نقشه‌هایی را خواهند پذیرفت که توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارنده پروانه اشتغال به کار و در حدود صلاحیت مربوط امضاء شده باشد و برای انجام فعالیت‌های کنترل و نظارت از خدمات این اشخاص در حدود صلاحیت مربوط استفاده نمایند.)) همان‌طور که از مفاد این مقرره پیداست قانون‌گذار نقشه‌هایی را ملاک و مبنا برای صدور پروانه یا سایر مجوزها درنظر گرفته که توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارای پروانه اشتغال به کار و در حدود صلاحیت مربوط امضاء شده باشد ضمن اینکه برای کنترل و نظارت بر اجرای این نقشه‌ها نیز استفاده از خدمات فنی اشخاص مذکور پیش‌بینی شده است. علت پذیرش نقشه‌های ممضی به افراد دارای صلاحیت در رشته مربوط، به دلیل استفاده از دانش و تخصص افراد تحصیلکرده و مسلط به امور فنی مربوطه بوده و قانون‌گذار با توجه به اطلاق ماده (30) فوق الاشاره، هیچ نهاد یا ارگان دولتی یا عمومی یا خصوصی را از این قاعده کلی مستثنی نکرده است. اما متاسفانه هیات وزیران در تبصره ماده (3) آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور یک استثنا قائل شده و شهرداری‌ها را در رابطه با تهیه نقشه تفکیکی که امری تخصصی در حوزه شهرسازی است مستثنا کرده و به کارمندان شهرداری فاقد صلاحیت اجازه داده تا نسبت به تهیه نقشه‌های تفکیکی اقدام نمایند. بدیهی است این تجویز هیات وزیران در مقرره مورد شکایت سبب تهیه نقشه‌های تفکیکی ضعیف از بعد کیفی و فنی و بدون رعایت اصول علم شهرسازی خواهد شد . دو نکته لازم به ذکر است : اولا: در ماده (31) از قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان نیز به صراحت از تهیه و امضای نقشه‌های تفکیکی از سوی افراد دارای صلاحیت و پروانه اشتغال صحبت شده است . دوما: ماده (101) اصلاحی قانون شهرداری صرفا اختیار تایید نقشه‌های تفکیکی را به شهرداری‌ها اعطا نموده است. در واقع شهرداری وفق تبصره (1) ماده (101) قانون شهرداری می‌بایست نقشه‌های تهیه شده و ممضی به امضای مهندس شهرساز را از جهت انطباق با طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط و دستورالعمل‌های شهرسازی کنترل و تایید نماید. یعنی وظیفه شهرداری صرفا کنترل و تایید نقشه تفکیکی است و صلاحیتی برای تهیه نقشه تفکیکی ندارد . بند 2 مغایرت مقرره مورد شکایت با بند (9) از اصل سوم قانون اساسی بند (9) از اصل سوم قانون اساسی وضع هرگونه تبعیض در تدوین قوانین نسبت به تمامی اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی را منع کرده است. اما مقرره مورد شکایت بر اساس تبعیضی آشکار، لزوم تهیه نقشه‌های تفکیکی توسط افراد صلاحیت دار را نسبت به شهرداری‌ها با استثنا روبرو نموده و به شهرداری‌ها اجازه داده بر خلاف سایر اشخاص (اعم از حقیقی و حقوقی) نسبت به تهیه نقشه‌های تفکیکی بدون نیاز به استفاده از تخصص افراد دارای صلاحیت و پروانه اشتغال در این حوزه اقدام نمایند. بدیهی است این امر تبعیضی ناروا بوده و سبب نادیده انگاشتن بند (9) اصل سوم قانون اساسی خواهد شد . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: 1 طبق صدر ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، «از تاریخی که وزارت راه و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است.» بر همین اساس، به موجب دادنامه شماره 2667 مورخ 1398/9/12 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، «مقنن در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 مجلس شورای اسلامی، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین می‌شود را مستلزم دارا بودن صلاحیت حرفه‌ای دانسته که این صلاحیت از طریق پروانه اشتغال به کار مهندسی احراز می‌شود.» لذا همچنانکه در نظریه شماره 7/1400/14 مورخ 1400/3/5 اداره کل حقوقی قوه قضائیه بیان شده، «وفق ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 و مواد 1 و 2 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 1375 هیات وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی برای امور طراحی، محاسبه نظارت، اجرا و سایر خدمات فنی در بخش‌های مهندسی ساختمان، داشتن پروانه اشتغال ضروری است . » 2 در تبصره ماده 3 مصوبه معترض عنه مقرر شده که «نقشه تفکیک اراضی که توسط شهرداری‌ها تهیه می‌شود از مفاد این ماده مستثنی است.» عبارت «توسط شهرداری‌ها تهیه می‌شود»، افاده این معنا را نمی‌نماید که کارمندان شهرداری بدون داشتن هرگونه صلاحیت حرفه‌ای لازم اقدام به تهیه نقشه‌های مورد اشاره می‌نمایند، بلکه شهرداری اصولا از کارکنان دارای دانش فنی لازم استفاده می‌نماید و در صورت فقدان صلاحیت حرفه‌ای لازم در بین کارکنان خود می‌تواند از افراد واجد چنین صلاحیتی استفاده نماید و با رعایت این مهم، اقدام به تهیه نقشه‌های تفکیک اراضی نماید . 3 در ماده 30 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مقرر شده است : «شهرداری‌ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرک‌سازی و شهرسازی و سایر مجوزهای شروع عملیات ساختمان و کنترل و نظارت بر این‌گونه طرح‌ها در مناطق و شهرهای مشمول ماده 4 این قانون برای صدور پروانه و سایر مجوزها تنها نقشه‌هایی را خواهند پذیرفت که توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارنده پروانه اشتغال به کار و در حدود صلاحیت مربوط امضاء شده باشد و برای انجام فعالیت‌های کنترل و نظارت از خدمات این اشخاص در حدود صلاحیت مربوط استفاده نمایند.» در این ماده، هرچند به «سایر مجوزهای شروع عملیات ساختمان» اشاره شده، اما لزوما نقشه تفکیک اراضی افاده شروع عملیات ساختمان را نمی‌نماید و از این رو، در تبصره ماده 3 مصوبه مورد شکایت با توجه به عدم تصریح به نقشه‌های تفکیک اراضی تهیه شده توسط شهرداری‌ها، این موارد مستثنی شده‌اند. مضافا اینکه اساسا طبق اصول کلی حقوق اداری نمی‌توان پذیرفت که شهرداری به عنوان یک دستگاه اداری، اعمال اداری و به عبارتی، نقشه‌های تفکیک تهیه شده توسط خود را مورد پذیرش قرار ندهد و برای آن اعتبار حقوقی قائل نشود . 4 هرچند در ماده 101 قانون شهرداری، صرفا به صلاحیت تایید نقشه‌های تفکیکی توسط شهرداری اشاره شده است، لکن اشاره به صلاحیت مزبور ناظر بر مواردی است که مالک برای تفکیک زمین خود اقدام به تهیه نقشه می‌نماید و جهت تصویب آن به شهرداری مراجعه می‌کند و حکم مزبور نافی این امر نیست که شهرداری خود نتواند مبادرت به تهیه نقشه تفکیک اراضی نماید و با توجه به صلاحیت شهرداری مبنی بر تایید نقشه‌های تفکیک، منطقی نیست که تهیه نقشه توسط این مرجع مورد این ایراد قرار گیرد که کارمندان ذی ربط در شهرداری از آشنایی فنی و حرفه‌ای لازم در این خصوص بهره مند نیستند . 5 مستثنی شدن شهرداری‌ها از رعایت مفاد ماده 3 آیین‌نامه مورد شکایت بر اساس اقتضای صحت عمل اداری ناشی از خود دستگاه، موضوع حکم معترض عنه قرار گرفته و از این رو تعبیر تبعیض‌آمیز بودن استثنای مذکور قابل قبول به نظر نمی‌رسد . پرونده شماره ه ت/0200310 مبنی بر درخواست ابطال تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375 هیات وزیران در جلسه مورخ 1402/12/13 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس ماده 30 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 مقرر گردیده: «شهرداری‌ها و مراجع صدور پروانه ساختمان، پروانه شهرک‌سازی و شهرسازی و سایر مجوزهای شروع عملیات ساختمان و کنترل و نظارت بر این‌گونه طرح‌ها در مناطق و شهرهای مشمول ماده (4) این قانون برای صدور پروانه و سایر مجوزها تنها نقشه‌هایی را خواهند پذیرفت که توسط اشخاص حقیقی و حقوقی دارنده پروانه اشتغال به کار و در حدود صلاحیت مربوط امضاء شده باشد و برای انجام فعالیت‌های کنترل و نظارت از خدمات این اشخاص در حدود صلاحیت مربوط استفاده نمایند .» 2 بر اساس ماده 101 قانون شهرداری اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشه‌ای انجام دهند که قبلا به تصویب شهرداری رسیده باشد نقشه‌ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه می‌نماید و برای تصویب به شهرداری در قبال رسید تسلیم می‌کند باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتبا به مالک ابلاغ شود . در صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مراجع مذکور در فوق مکلفند پس از استعلام از شهرداری طبق نقشه‌های که مالک ارائه می‌نماید عمل تفکیک را انجام دهند . معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان به صاحبان آن پرداخت نخواهد کرد.»، لذا با عنایت به اینکه مستفاد از ماده 101 قانون مذکور، مرجع تصویب و تایید نهایی نقشه‌های تفکیک اراضی، شهرداری است، در صورتی که نقشه‌های مذکور توسط شهرداری تهیه شده باشد، این امر با رعایت ضوابطی که شهرداری در تصویب و تایید نهایی این نقشه‌ها مد نظر قرار می‌دهد، صورت خواهد پذیرفت و در این حالت صلاحیت مرجع تهیه‌کننده نقشه‌های تفکیک اراضی محرز است . بنا به مراتب مذکور تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375 هیات وزیران مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری سعید کریمی