رای شماره 2902940 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال درخواست ابطال قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445 ص مورخ 1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300013 * شماره دادنامه سیلور: 140331390002902940 تاریخ: 1403/12/01 * شاکیان: آقایان امیر حیدری پشت مشهدی مهدی رضائی امیر حیدری اکبر رئیسی سیدمحمدجعفر قصرفخری محمدهاشم هورشناس کریم کاراندیش ناصر کیهانی سید مهدی نبوی با وکالت آقای محمد هادی ترابی و خانم فرنوش خلیلی * طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته: درخواست ابطال قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445 ص مورخ 1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی * شاکیان دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال قسمت ابطال قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445 صاد مورخ 1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده‌اند که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره‌های مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : " الف بخشنامه شماره 400/120445 مورخ1399/9/12 وزارت راه و شهرسازی مدیر کل محترم راه و شهرسازی استان (کلیه استان‌ها) با سلام احتراما، در اجرای ماده 38 اصلاحیه آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی ساختمان (مصوب هیات محترم وزیران با شماره 42014/ت46464 مورخ 1390/2/27)، بدین‌وسیله حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی در بخش نظارت فنی بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت، همچنین در بخش اجرای ساختمان جایگزین بخشنامه معاونت محترم وقت مسکن و ساختمان به شماره 400/14438 مورخ 1392/3/4 به شرح زیر ابلاغ می‌شود : جدول شماره 1: حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان‌های فنی ساختمان در بخش نظارت بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت ردیف پایه پروانه اشتغال به کار کاردانی حداکثر زیربنای هر ساختمان (مترمربع) حداکثر تعداد طبقات از روی شالوده تعداد کار در طول یک سال حداکثر ظرفیت اشتغال در طول یکسال (مترمربع) 1 سه 300 2 طبقه 8 2000 2 دو 400 3 طبقه 8 3000 3 یک 500 3 طبقه 8 4000 جدول شماره 2: حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان‌های فنی ساختمان در بخش اجرای ساختمان ردیف پایه پروانه اشتغال به کار کاردانی حداکثر ظرفیت اشتغال (مترمربع) تعداد طبقات از روی شالوده 1 سه 600 2 طبقه 2 دو 800 3 طبقه 3 یک 1000 4 طبقه تعداد کار مجاز اشخاص حقیقی دارنده پروانه اشتغال به کار در رشته‌های عمران یا معماری که بخواهند به عنوان اشخاص حقیقی سازنده مسکن و ساختمان، خدمات خود را با توجه به شرایط استان صرفا در قالب قرارداد اجرای ساختمان (پیمان مدیریت) ارایه دهند؛ یک کار می‌باشد و چنانچه کار در دست اجرا به مرحله نازک کاری رسیده باشد، با تایید ناظر (ارائه گزارش مرحله‌ای) و سازمان نظام کاردانی استان، سازنده می‌تواند تعهد اجرای کار (ساختمان) دیگری را تقبل نموده مشروط بر این که برای کار اول، یک نفر رئیس کارگاه تعیین نماید . صلاحیت رئیس کارگاه منطبق با مفاد بخشنامه شماره 430/20828 مورخ 1389/4/2 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازی خواهد بود . مقررات عمومی : 1 رعایت ضوابط و مقررات پیش‌بینی شده در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن و مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) در بخش‌های اجرا و نظارت ساختمان توسط کاردان‌های فنی الزامی است . 2 در صورت تمایل کاردان‌های فنی دارای صلاحیت، به انجام کار نظارت در نقاط محروم و فاقد ناظر به تعداد کافی، به پیشنهاد هیات مدیره سازمان نظام کاردانی استان و تصویب هیات چهار نفره استان /پنج نفره استان تهران، ظرفیت اشتغال و تعداد کار آنان در مناطق مذکور تا 50 درصد (50%) قابل افزایش خواهد بود . 3 برای کاردان‌های فنی ساختمان دارای صلاحیت به عنوان سازنده شخص حقیقی مسکن و ساختمان دستورالعمل ابلاغی به شماره 02/100/56096 مورخ 1387/11/2 با رعایت ضوابط و مقررات مندرج در ابلاغیه مذکور، مراتب کمافی سابق ملاک عمل می‌باشد . 4 ظرفیت اشتغال کاردان‌های فنی در بخش اجرای ساختمان و مساحت زیربنای ساختمان در بخش نظارت با توجه به شرایط هر استان، به پیشنهاد هیات مدیره سازمان نظام کاردانی ساختمان استان و طی تشریفات قانونی لازم، با تصویب هیات چهار نفره استان/ پنج نفره استان تهران، حداکثر تا 20% قابل افزایش یا کاهش خواهد بود. در این راستا در جلساتی که موضوع دستور کار مرتبط با کاردان‌های فنی ساختمان باشد؛ از رئیس سازمان مذکور بدون حق رای دعوت به عمل می‌آید . 5 با عنایت به بند 1 29 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) و با رعایت بند (د) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان کاردان‌های فنی مشاغل تمام وقت می‌توانند از حداکثر 50 درصد (50%) ظرفیت اشتغال اعلامی صرفا در بخش نظارت استفاده نمایند . 6 در اجرای آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سازمان نظام کاردانی ساختمان استان با هماهنگی و نظارت شورای مرکزی سازمان نظام کاردانی ساختمان موظف است ظرف مدت یک ماه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه نسبت به تکمیل و ارسال مشخصات اعضای دارای پروانه اشتغال به کار کاردانی معتبر به سازمان نظام مهندسی ساختمان استان جهت درج در سامانه ارجاع کار نظارت مربوط اقدام نماید. سازمان نظام مهندسی استان پس از بررسی و پایش اطلاعات واصله با همکاری سازمان نظام کاردانی استان، نسبت به درج اطلاعات مذکور در سامانه مذکور اقدام و نسخه‌ای از آن را جهت بارگذاری در سامانه ارجاع نظارت واحد به شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان ارسال می‌نماید . 7 با هدف تامین هزینه‌های سازمان نظام کاردانی استان، درصدی از حق الزحمه ارجاع کار نظارت به اعضای سازمان مذکور، بر اساس مصوبه شورای رابط استان تعیین و از سوی سازمان نظام مهندسی استان به حساب سازمان نظام کاردانی استان پرداخت می‌گردد . 8 در راستای ارتقای سطح همکاری مشترک سازمان‌های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان‌ها و نیز اجرای مواد قانون یاد شده و آیین‌نامه اجرایی آن، ضمن تاکید بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملی ساختمان، اعلام می‌دارد نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه، بر عهده ادارات کل راه و شهرسازی استان‌ها می‌باشد . ب ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی مصوب 1389/12/16 ماده 38 حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان‌های فنی در بخش‌های نظارت و اجرا و سایر موارد، طبق دستورالعمل‌هایی خواهد بود که وزارت مسکن و شهرسازی با همکاری شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی وشورای مرکزی سازمان، ابلاغ می‌نماید . ج ماده 29 آیین‌نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ماده 29 به منظور تعیین حدود صلاحیت حرفه‌ای و ظرفیت اشتغال کاردان‌ها و معماران تجربی فعالیت‌های فنی مهندسی در بخش اجرای ساختمان بر اساس پیچیدگی عوامل و حجم کار و موقعیت جغرافیایی به سه گروه الف، ب و ج تقسیم می‌شود سپس با توجه به پایه پروانه اشتغال و مدرک تحصیلی و سوابط کار حرفه‌ای و توانایی متقاضی و سایر عوامل موثر، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارنده پروانه اشتغال طبق دستورالعملی که به‌وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود تعیین و در پروانه اشتغال درج می‌شود . * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : با صدور بخشنامه 1399/9/12 زمینه اشتغال به کار کاردان‌های فنی در شهرهای بالای 50 هزار نفر جمعیت منتفی شد و موجب بیکاری آن‌ها گردیده است و بر خلاف صلاحیت‌های مرجع وضع و موجب سلب حقوق مکتسبه کاردان‌ها گردیده است و لذا به دلیل مغایرت با اصل 138 قانون اساسی و ماده 28 قانون نظام مهندسی تقاضای ابطال مصوبات یاد شده می‌گردد . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: در اجرای ماده 28 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ضوابط و مقررات و تشکیلات حرفه‌ای مناسب برای کاردان‌های فنی باید به تصویب هیات وزیران برسد و به موجب ماده 42 قانون یاد شده تهیه آیین‌نامه اجرایی و تصویب در هیات وزیران تکلیف گردیده و در این راستا مطابق ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان‌های فنی به دستورالعمل وزارت راه و شهرسازی محول شده است و این دستورالعمل در سال 1392 تصویب و در سال 1399 به روز‌رسانی شده است و طبق نامه شماره 152448/4301399/11/8 ارائه خدمات فنی برای کاردان‌ها در شهرهای بالای 50 هزار نفر جمعیت نیز بلامانع اعلام گردیده است . * چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است نظریه شورای نگهبان نوشته شود : ادعای مغایرت با شرع شده است ولی پاسخی از سوی شورای نگهبان تاکنون واصل نشده است . * پرونده شماره ه ت/0300013 مبنی بر درخواست ابطال قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445ص مورخ 1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به لحاظ مغایرت شرعی و قانونی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : «رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست» 1 بر اساس تبصره 2 ماده 7 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «حدود صلاحیت حرفه‌ای دارندگان مدارک تحصیلی دانشگاهی مرتبط با مهندسی ساختمان و عناوین این رشته‌ها توسط کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزیر راه و شهرسازی، وزیر فرهنگ و آموزش عالی و رئیس سازمان تعیین و به تصویب وزیر راه و شهرسازی می‌رسد. مرجع تطبیق عناوین مدارک تحصیلی کمتر از معادل لیسانس و تعیین حدود صلاحیت حرفه‌ای دارندگان آن‌ها وزارت راه و شهرسازی است . » 2 بر اساس ماده 42 قانون مذکور نیز مقرر گردیده: «وزارت راه و شهرسازی مکلف است حداکثر ظرف شش ماه نسبت به تهیه آئین نامه‌های اجرائی این قانون اقدام نماید. تا زمانی که آئین نامه‌های اجرائی این قانون تصویب نشده است آئین نامه‌های قانون آزمایشی مصوب 1371 تا آنجا که با مفاد این قانون مغایرت ندارد مورد اجراء خواهد بود . » 3 بر اساس ماده 28 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «وزارت راه و شهرسازی موظف است ظرف 6 ماه از زمان ابلاغ این قانون ضوابط، مقررات و تشکیلات حرفه‌ای مناسب برای کاردانهای فنی شاغل در رشته‌ها و حرفه‌های موضوع این قانون را در قالب آیین‌نامه‌ای تدوین و برای تصویب به هیات وزیران پیشنهاد نماید . » 4 به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره 44334/102 مورخ 1403/9/18 قائم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445 صاد مورخ1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی تصریح گردیده: «مصوبات مورد شکایت فی نفسه خلاف موازین شرع شناخته نشد. تشخیص جهات قانونی آن بر عهده مراجع ذی صلاح است . » بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 قسمت اخیر ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان‌های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 400/120445 صاد مورخ 1399/9/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی در راستای اجرای تبصره 2 ماده 7 و مواد 28 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 به تصویب رسیده و متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن و مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمی‌باشند. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه