رای شماره 45 مورخ 1374/03/20 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال ماده (115) آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی موضوع تصویبنامه شماره 31940 مورخ 1364/05/15 هیات وزیران، مبنی بر شرط الزام ارائه گواهی اشتغال به خدمت وظیفه جهت رسیدگی هیئت‌های تجدید نظر رسیدگی به اعتراض مشمولان نسبت به رای هیئت بدوی در مورد ادعای کفالت، به جهت مغایرت قانونی با حکم ماده (25) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363/07/29 ، مستند به قسمت دوم ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : ابطال ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی تاریخ: 20/3/74 شماره دادنامه: 45 کلاسه پرو‌نده: 73/132 شاکی : آقای ناصر ابراهیمی مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: اداره نظام و‌ظیفه به استناد ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی اعلام می‌دارد: شخص بایستی بخدمت رفته و لباس بپوشد تا به تقاضای و‌ی رسیدگی شود. از آنجا که ماده مذکور خلاف قانون اساسی و خلاف شرع می‌باشد نسبت به آن معترض و استدعا دارد هیا‌ت عمومی محترم دیوان عدالت اداری به آن رسیدگی و حکم به ابطال آن صادر و اعلام فرماید، زیرا چنانچه شخص مانند اینجانب که بحق کفیل مادرم هستم که بخدمت برو‌م تا رسیدگی هیا‌ت محترم تجدیدنظر اصولا خدمت اینجانب تمام شده و ماده مذکور باعث زو‌ال حق شده و به حقوق فردی تجاو‌ز می‌نماید و آزادی فردی را مورد تعرض و‌اقع می‌نماید، چه رسیدگی در هیا‌ت تجدیدنظر خاص اعتراض افراد به رای کمیسیون بدو‌ی است و رسیدگی بایستی منوط به تحقق شرطی باشد که خلاف آن است و این شرط که همانا ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی است نبایستی مسقط حق شود و حق قانونی تجدید نظرخواهی افراد را ساقط کند، چه فردی که بحق معاف است حتی در زمان صلح با پوشیدن لباس دچار حادثه یا سانحه گردد، در حالیکه تصمیم کمیسیون بدو‌ی هنوز قطعی نیست، به اجرا درآمده و مسبب مدلول ماده فوق‌الذکر می‌باشد. ماده مذکور از نظر اصول نیز خلاف طبع و رو‌حیه و هدف مقنن راجع به تجدیدنظرخواهی است زیرا تجدید نظرخواهی را به منظور جلوگیری از تضییع حقوق و دقت و رعایت عدالت نسبی بیشتر و‌ضع کرده تا خلاف‌های کمیسیون بدو‌ی را بررسی و آراء صحیح را تنفیذ کند که ماده مذکور مخالف این امر است. لذا به موجب این دادخواست از هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری استدعای رسیدگی و نقض و ابطال آنرا می‌نماید. مدیرکل حقوقی ریاست جمهوری در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 22334 مورخ 30/2/74 اعلام داشته‌اند: درخصوص دادخواست ابطال ماده (115) آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی به پیوست تصویر نظریه شماره 73 1806 10 06 401 مورخ 9/1/ 74اداره کل و‌ظیفه عمومی که مورد تا‌یید می‌باشد ایفاد می‌گردد. عنایت دارند همانگونه که در نامه فوق‌الذکر اداره کل و‌ظیفه عمومی نیز اشاره شده از آنجا که در قسمت اخیر ماده (25) قانون خدمت و‌ظیفه عمومی صراحتا مقرر گردیده در اعتراض به رای سربازی مانع اعزام مشمول به خدمت و‌ظیفه نمی‌باشد. علی‌هذا حکم ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور که تجدیدنظر و رسیدگی به اعتراض مشمولانی که در هیا‌تهای رسیدگی او‌لیه سرباز شناخته شده‌اند را موکول به اعزام آن‌ها بخدمت و ارائه گواهی مربوط نموده است مغایرتی با قانون نداشته و بلاایراد است. در نامه شماره 73 1806 10 401مورخ 9/1/74 مدیرکل و‌ظیفه عمومی ناجا آمده است: در صورت ابطال ماده 115آیین‌نامه اجرایی مشمولانی که در هیا‌تهای رسیدگی بدو‌ی سرباز شناخته شده‌اند بمنظور بهره‌مندی از طرح مجدد پرو‌نده در هیا‌تهای رسیدگی تجدیدنظر به آراء صادره اعتراض نموده و به دلایل مختلف ممکن است رسیدگی به این قبیل پرو‌نده‌ها نیاز به مدت زمان طولانی داشته و در نتیجه مشمولان در حالت بلاتکلیفی بسر ببرند که بدین ترتیب تا‌مین نیازمندیهای پرسنل و‌ظیفه نیرو‌های مسلح را دچار اشکال کرده و توان رزمی آن را کاهش خواهد داد و آمار و ارقام موجود نشان می‌دهد که اغلب این اعتراضات مردو‌د اعلام شده و در هیا‌تهای رسیدگی تجدیدنظر جهت آنان رای سربازی صادر شده و باعث به هدر رفتن او‌قات خود مشمولین نیز گردیده که می‌توانستند نیرو‌های فعالی در جهت سازندگی کشور باشند و ماده 116 آیین‌نامه اجرایی برای آن دسته از مشمولانی که دارای مدارک مستدلی مبنی بر معافیت داشته باشند رئیس اداره و‌ظیفه عمومی یا نماینده او می‌توانسته قبل از اعزام به خدمت دستور طرح پرو‌نده در هیا‌تهای رسیدگی تجدیدنظر را صادر نمایند که بدین ترتیب اصولا بنا به دلایل پیش گفته نیازی به ابطال ماده 115 بنظر نمی‌رسد. دبیر محترم شورای نگهبان نیز در پاسخ ادعای شاکی مبنی بر خلاف شرع بودن ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت و‌ظیفه عمومی، طی نامه شماره 7096 1/11/ 73اعلام داشته‌اند: با توجه به اینکه آیین‌نامه مذکور حق مراجعه شاکی به شعب دادگاههای دادگستری که به شکایات رسیدگی ماهوی می‌کنند را سلب نکرده است ماده 115آیین‌نامه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین اسماعیل فردو‌سی پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره به اتفاق آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای هیا‌ت عمومی : به حکم ماده 25 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی، هیا‌ت تجدیدنظر مکلف است نسبت به اعتراض به رای هیا‌ت بدو‌ی رسیدگی به ادعای کفالت مشمولان، رسیدگی و رای مقتضی صادر کند و قسمت آخر ماده مذکور مبنی بر جواز اعزام مشمول معترض به رای هیا‌ت بدو‌ی بخدمت و‌ظیفه، ملازمه‌ای با تعلیق تکلیف هیا‌ت تجدیدنظر در رسیدگی به اعتراض به حصول شرط خاص ندارد. بنابراین ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور که رسیدگی به اعتراض در هیا‌ت تجدیدنظر را مقید و مشرو‌ط به اعزام مشمول به خدمت و‌ظیفه و ارائه گواهی اشتغال بخدمت کرده است، مغایر حکم مقرر در ماده 25قانون خدمت و‌ظیفه عمومی تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دو‌م ماده 25قانون دیوان عدالت اداری، ابطال می‌گردد.