رای شماره540،539،538،537 با موضوع ابطال بند(خ)ماده یک، ماده 2، ماده 3، ماده 5، ماده 6، ماده 9، ماده 13 و ماده 15 تصویبنامه شماره 36046 /ت 23687 ه مورخ 16/08/1379 و بند یک و تبصره بند 2 تصویب نامه شماره 58977 /ت 29101 ه مورخ 18/ 1382/12

تاریخ 30 / 7 / 85 شماره دادنامه: 537، 538، 539، 540 کلاسه پرونده: 83 / 503، 752 و 84 / 198، 194 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شکات: آقایان 1- محمود ترابی 2- محمد خلدی 3- فیروز ملکی 4- سازمان بازرسی کل کشور. موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (خ) ماده یک، ماده 2، ماده 3، ماده 5، ماده 6، ماده 9، ماده 13 و ماده 15 تصویبنامه شماره 46، 36 / ت 23687 ه مورخ 16/8/1379 و بند یک و تبصره بند 2 تصویب نامه شماره 58977 / ت 29101 ه مورخ 18/12/1382 هیات وزیران. مقدمه: الف – 1 – آقای محمود ترابی به شرح دادخواست تقدیمی و لوایح تکمیلی اعلام داشته است، مطابق تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 16/12/1361 «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آن‌ها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است.» هیات وزیران در ماده 3 و ماده 15 آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مردابها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب 11/8/1379 با خارج شدن از حدود اختیارات و تکالیف منحصره و مختصه قانونی و با توسعه حدود اختیارات و تکالیف مقرره در قانون برای وزارت نیرو، به وضع مقرراتی در خصوص کانالها، انهار احداثی و سنتی و شبکه‌های آبیاری و زهکشی مبادرت نموده است. که مطابق منطوق و مدلول قانون و بر اساس منطق حقوق، درباره هیچ کدام دارای اختیار قانونی نیست و در خصوص هر یک از کانالها یا انهار احداثی و سنتی یا شبکه‌های آبیاری و زهکشی برحسب مورد فقط مالکین خصوصی آن‌ها اعم از دولت که در هر یک از آن موارد با حیثیت شخص خصوصی وارد موضوع می‌شود یا اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی دارای اهلیت و سمت برای ورود به موضوعات مربوط خواهند بود. 2- چنانکه بطور کامل سبوق و مستحضر هستند، اصولا آیین‌نامه به منظور مشخص نمودن تمام جزئیات مربوط به اجرای قانون و تنظیم امور اداری مربوطه و هم آهنگ نمودن نحوه اجرای قانون تنظیم و تصویب می‌شود در آیین‌نامه موضوع شکایت، تنها در قسمت آخر بند (خ) ماده یک آن به صورت کلی و مجمل و مبهم به حریم انهار طبیعی یا رودخانه‌ها اشاره شده و هیچ ضابطه و اصول فنی و اجرائی برای تعیین حریم رودخانه‌ها و انهار طبیعی وضع و مشخص نگردیده است این توسیع و بسط خارج از قانون و حدود اختیارات وزارت نیرو و انحصار مسائل و موضوعات خاص خارج از وظایف تخصصی وزارت نیرو همچنان ادامه داشته به طوری که هیات وزیران در تصویب نامه شماره 58977 / ت 29101ه.مورخ 18/12/1382 «اصلاح آیین‌نامه شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به موارد دیگر آیینامه همچون ماده 3 و ماده 15 آیین‌نامه نیز خلاف موازین شرع است . همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین‌نامه شماره 58977 / ت 29101 ه مورخ 18/12/1382هیات وزیران نیز وارد است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید. رای هیات عمومی الف – به شرح نظریه شماره 16895 / 30 / 85 مورخ 11/5/1385 شورای نگهبان «موضوع بند (خ) ماده یک و ماده 3 و ماده 15 تصویب نامه شماره 36046ت23687ه مورخ 16/8/1379 و بند یک تصویب نامه شماره 58977 / ت 29101 ه مورخ 18/12/1382 هیات وزیران در جلسه مورخ 11/5/1385 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر شورا به شرح زیر اعلام می‌گردد. اطلاق بند (خ) ماده (یک) آیین‌نامه نسبت به مواردی که نهر احداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد. از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شرع شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به مواد دیگر آیین‌نامه همچون ماده 3 و ماده 15 آیین‌نامه نیز خلاف موازین شرع است. همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین‌نامه شماره 58977 /ت29101ه مورخ 18/12/1382 هیات وزیران نیز وارد است» بنابراین بند (خ) ماده یک، ماده 3 و ماده 15 تصویبنامه شماره36046 / ت 23687 ه مورخ 16/8/1379 و بند یک تصویبنامه شماره 58977 / ت29101ه مورخ 18/12/1382 هیات وزیران بنا به علل و جهات و در حد مقرر در نظریه مذکور مستندا به قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود. ب – باتوجه به مندرجات لایحه جوابیه وزارت نیرو و حکم صریح ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 که مقرر داشته است «وزارت نیرو می‌تواند سازمانها و شرکتهای آب منطقه‌ای را به صورت شرکتهای بازرگانی راسا یا با مشارکت سازمانهای دیگر دولتی یا شرکتهائی که با سرمایه دولت تشکیل شده‌اند ایجاد کند. اساسنامه این شرکتها به پشنهاد وزارت نیرو به تصویب هیات وزیران خواهد رسید...» و اینکه حسب تبصره ماده مزبور تعیین حوزه عمل شرکتها و سازمانهای آب منطقه‌ای به عهده وزارت نیرو محول شده و تفکیک و تقسیم وظایف و مسئولیتهای خاص آن وزارتخانه بین سازمانها و موسسات و شرکتهای تابعه و وابسته به وزارتخانه مزبور با رعایت مقررات مربوط و در جهت اجرای مطلوب تکالیف محوله بالحاظ جنبه‌های یکسان برای کلیه آن‌ها وجود ندارد و تعیین میزان حریم با توجه به عوامل فوق منوط به نظر کارشناس شده است که در بند (خ) ماده یک آیین‌نامه مورد نظر ضابطه لازم برای تعیین حریم مشخص شده و کارشناس مکلف به تعیین آن باتوجه به حداقل و حداکثر مقرر در آیین‌نامه می‌باشد. ب – 1- آقای محمد خلدی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه، انهار و مسیلها، مردابها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره 36046 / ت 23687ه مورخ 16/8/1379 هیات وزیران (ماده 15) برای اشخاص حقیقی و حقوقی ایجاد تکلیف می‌نماید که این موضوع موجب سلب حق ایجاد شده برای اشخاص در اراضی مورد تملک و تصرف می‌شود. در ماده 15 آیین‌نامه به حریم لوله‌های آبرسانی اشاره شده که مغایربا مفاد قانون توزیع عادلانه آب می‌باشد زیرا شمول قانون مزبور به رودخانه‌ها، انهار، مخازن و کانالهای زهکشی اطلاق داشته و منصرف بر شبکه‌های آبرسانی و توزیع آب در داخل شهرها می‌باشد با عنایت به مراتب ابطال ماده 15 آیین‌نامه مذکور را به لحاظ مغایرت با شرع و قانون مورد تقاضا است. ب- 2- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 32709 مورخ 31/6/1384 تصویر نامه شماره 410 / 14113 مورخ 10/3/1384 وزارت نیرو را ارسال داشته‌اند، در این نامه آمده است، موضوع شکایت شاکی مربوط به قسمت دوم ماده 15 آیین‌نامه (حریم لوله‌های آبرسانی) است که در این خصوص دو نکته قابل تامل و توجه است، بخش نخست ماده 15 به حریم کانالها، انهار مستحدثه و شبکه‌های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد و در شش بند (الف تا ج) میزان حریم هر یک از کانالها، انهار مستحدثه و شبکه‌های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد که با استناد به تبصره 2 ماده قانون توزیع عادلانه آب که مقرر می‌دارد « حریم ... و همچنین کانالهای عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی اعم از سطحی و زیرزمینی» به تصویب رسیده است. بخش دوم ماده 15 به حریم لوله‌های آبرسانی اختصاص دارد و در چهار بند (الف تا ت) میزان حریم هر یک از لوله‌ها براساس قطر و آبدهی لوله‌ها تعیین گردیده است که مستندا به تبصره 2 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسیده است. ج – 1- آقای فیروز ملکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، اولا، وفق مواد 2 و 3 و 9 آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها مصوب 11/8/1379 هیات وزیران، مرجع تشخیص و تعیین بستر و حریم رودخانه‌ها را شرکتهای آب منطقه‌ای تعیین کرده است. نظر به اینکه شرکتهای آب منطقه‌ای دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند که به صورت بازرگانی اداره می‌شوند (ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب) لذا این شرکتها را نمی‌توان جزء وزارت نیرو محسوب کرد. از این رو مواد 2 و 3 و 9 آیین‌نامه مذکور از حیث تغییر مرجع تعیین حد بستر و حریم رودخانه‌ها بر خلاف قانون (تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب ) بوده و قابل ابطال است. ثانیا، وفق مواد 5 و 6 آیین‌نامه فوق الذکر مرجع رفع تجاوز از بستر و حریم رودخانه‌ها و اقدام در خصوص قلع و قمع اعیانیهای واقع در آن، شرکتهای آب منطقه‌ای تعیین گردیده که با عنایت به توضیحات فوق، مواد 5 و 6 بر خلاف تبصره 4 ماده 2 قانون مذکور می‌باشد. ثالثا، بر اساس ماده 13 آیین‌نامه فوق الاشاره وزارتخانه‌ها، موسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها مکلف گردیده‌اند که قبل از اجرای هر طرحی و یا قبل از صدور پروانه ساخت، بستر و حریم رودخانه‌ها را استعلام نمایند که در این خصوص مردم در مراجعه به این دستگاهها مواجه با یک استعلام اجباری می‌گردند که موانع فراوانی برای مردم ایجاد می‌کند و موجب کندی امور می‌گردد. قطع نظر از اینکه این موضوع از نظر منطقی صحیح است یا خیر، ایجاد هرگونه تکلیف به عهده قانون‌گذار است نه هیات وزیران، لذا به نظر می‌رسد از این جهت این ماده خارج از حدود اختیارات هیات وزیران باشد. بنابمراتب ابطال مواد 2، 3، 5، 6، 9 و 13 آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها مصوب 11/8/1379 و بند یک و تبصره بند 2 مصوبه مورخ 18/12/1382مورد تقاضا است. ج – 2- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 27726 مورخ 5/5/1384، تصویر نظریه شماره 410 / 19187 مورخ 12/4/1384 وزارت نیرو را ارسال نموده است. در این نامه آمده است. 1- عموم وظایف اجرائی که طبق قوانین و مقررات به عهده دولت یا وزارتخانه‌ها محول می‌گردد، اساسا از طریق ادارات و واحدهای تابعه اجرائی انجام می‌پذیرد و واگذاری این وظایف به دولت هرگز به معنای تمرکز امور اجرائی در مرکز وزارتخانه نمی‌باشد. 2- از ملاک موجود در مواد مختلف قانون توزیع عادلانه آب (از جمله مواد 22، 15، 24، 30، 31، 32 و...) می‌توان استنباط نمود که قانون‌گذار تامل به تمرکز امور اجرائی در ستاد وزارتخانه نبوده و شرکتهای آب منطقه‌ای و استانی را برای انجام وظایف اجرائی وزارتخانه در سطح استانها به رسمیت شناخته است. 3- براساس نص صریح ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب، وزارت نیرو مجاز به تشکیل سازمانها و شرکتهای آب منطقه‌ای می‌باشد و بدیهی است که تشکیل شرکت یا سازمانهای منطقه‌ای و استانی نمی‌تواند معنائی جز واگذاری امور اجرائی به آن‌ها داشته باشد. 4- شرکتهای آب منطقه‌ای در مورد تعیین بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار و ... صرفا طبق ضوابط و معیارهای ابلاغی این وزارت که برخی از آن‌ها نیز در آیین‌نامه مربوط آمده است، عمل می‌نمایند و هرگز در این باره مرجع تعیین ضابطه نبوده و صرفا مشمولیت اجرای ضوابط در محل را بر عهده دارند. د- 1- معاون نظارت و بازرسی امور اقتصادی و زیربنائی سازمان بازرسی کل کشور در شکایتنامه شماره 8539 / 84 مورخ 16/3/1384 اعلام داشته‌اند، مطابق بند 2 از فصل سوم گزارش پیوست، اداره کل امور آب استان سمنان، بابت هزینه کارشناسی تعیین بستر و حریم رودخانه‌ها و انهار، به استناد ماده 9 مصوبه هیات وزیران به شماره 36046 / ت 23687 مورخ 16/8/1379 فنی و تخصصی امور مذکور از جمله وظایف سازمانی آن وزارتخانه است، بنابراین مواد 2، 5، 6 و 9 از جهت اینکه تعیین حد بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مردابها و برکه‌های طبیعی موجود و علامت‌گذاری نهائی حد بستر و حریم و ضرورت قلع و قمع اعیانی اعم از اشجار و غیر آن، در حوزه هر شرکت را به عهده آن شرکت محول نموده است، مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه نمی‌باشد. ح – مفاد ماده 13 آیین‌نامه مورد اعتراض در باب الزام واحدهای دولتی به استعلام بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مردابها و برکه‌های طبیعی قبل از اجرای طرحهای مربوط به خود و همچنین تبصره الحاقی به ماده 2 اصلاح آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مردابها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب 1382 که کلیه مراجع تعیین‌کننده کاربری و صادر‌کننده پروانه استقرار فعالیت را مکلف به کسب نظریه شرکت آب منطقه‌ای مربوط نموده است، متضمن وضع قاعده آمره‌ای در جهت تضییع یا سلب حقی نیست و بدین جهت مغایرتی با قانون ندارد. د – نظر به اینکه وضع قاعده آمره در باب الزام اشخاص به پرداخت هرگونه وجه به واحدهای دولتی اختصاص به حکم صریح قانون‌گذار یا ماذون از قبل مقنن دارد، حکم مقرر در ماده 9 آیین‌نامه مورد اعتراض در قسمتی که متضمن الزام اشخاص به پرداخت هزینه کارشنای[کارشناسی] به شرکتهای آب منطقه‌ای براساس تعرفه وزارت نیرو می‌باشد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‌شود و مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری علی رازینی