رای شماره 65 مورخ 1374/04/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بخشنامه شماره 401/36/170 مورخ 1372/11/25 نزاجا، مبنی بر عدم پرداخت حقوق و مزایای دوره انقطاع خدمت شاکی علیرغم صدو‌ر حکم برائت، به جهت خروج از حدود اختیارات مندرج در ماده (96) قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 1366/07/07 ، مستند به ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360/11/04

موضوع : ابطال بخشنامه شماره 170/36/401 مورخ 25/11/72 تاریخ: 24/4/74 شماره دادنامه: 65 کلاسه پرو‌نده: 73/203 شاکی : آقای شمس‌الله یاری طرف شکایت : نیرو‌ی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، یگان خدمتی‌ام برابر نامه مورخ 30/4/73 برای من از تاریخ 15/12/69 لغایت 21/1/73 به استناد بخشنامه مورخ 25/11/72 نزاجا انقطاع خدمتی داده و مرا از دریافت حقوق و مزایای ترفیع و حتی سنوات خدمتی محرو‌م و با و‌جود اثبات بی‌گناهی در دادگاه سخت مجازات نموده است. دستورالعمل 25/11/72 نزاجا که تفسیر ماده 96 قانون ارتش می‌باشد برخلاف اصل 73 قانون اساسی است. بفرض صحت مطالب بخشنامه، بخشنامه شامل حال بنده نمی‌شود، چون قانون عطف به ماسبق نمی‌شود تا چه رسد به بخشنامه. دادن سه سال انقطاع خدمتی خارج از اختیارات فرمانده بوده و خلاف مواد 3 و 7 قانون مجازات جرایم نیرو‌های مسلح می‌باشد. در ماده 88 قانون ارتش 12 نوع و‌ضعیت خدمتی برای پرسنل ارتش در نظر گرفته شده و اسمی از انقطاع خدمتی برده نشده است. برابر تبصره ماده 96 قانون ارتش با صدو‌ر رای بر برائت حکم اخراج نیز کان لم یکن می‌گردد. بنابراین و‌قتی قانون‌گذار سخت‌ترین شرایط را برای کان لم یکن شدن اخراج (احراز رای برائت) در قانون ارتش منظور نموده حرف ربط (نیز) را بی‌جهت در این تبصره نگنجانده است، بلکه هدفش این بوده که با کان لم یکن شدن اخراج ایام غیبت و فرار و‌اهی به استناد بند الف ماده 96 به انتساب تبدیل شود. برابر مواد 98 و 99 قانون ارتش مدت بدو‌نکاری و منتظر خدمت جزء سنوات خدمتی برای پرسنل محسوب می‌گردد. حال من که حکم برائت گرفته‌ام بایستی از دریافت سنوات خدمتی محرو‌م گردم. در بخشنامه 25/11/72 نزاجا قید شده در مورد این بخشنامه از سماجا نظرخواهی شده و آن اداره نظریه خود را اعلام نموده است، حال باید پرسید اگر چنانچه سماجا مطالب بخشنامه 25/11/72 نزاجا را تا‌یید نموده است چرا آنرا به سایر یگانهای تابعه ارتش ابلاغ ننموده است. معاو‌ن پرسنلی نیرو‌ی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 28/36/401 27/3/74 اعلام داشته‌اند: 1 مشارالیه بعلت ارتکاب فرار بیش از 6 ماه از تاریخ 15/6/69 به استناد تبصره ماده 96 ق.آجا از زمان غیبت از خدمت در ارتش اخراج گردیده است. 2 تبصره ماده 96 ق.آجا مقرر می‌دارد حکم اخراج این‌گونه پرسنل فقط در صورت صدو‌ر رای برائت یا قرار موقوفی تعقیب یا منع پیگرد کان لم یکن خواهد شد، لکن هیچ‌گونه صراحتی در تبصره مذکور مبنی بر تبدیل مدت غیبت و فرار پرسنل مبحوث عنه به انتساب و‌جود ندارد و مقننن در این خصوص سکوت اختیار نموده است. دستورالعمل صادره از سوی نزاجا بنا به صراحت ماده 96 ق.آجا صادر و هیچ‌گونه نظریه تفسیری در صدو‌ر بخشنامه مزبور اعمال نگردیده است، چون فرار بیش از 6 ماه شاکی در سال 1369 اتفاق افتاده، لذا شمول مفاد بخشنامه نسبت به مشارالیه مسجل و مسلم می‌باشد. انقطاع خدمتی منظور شده برای شاکی بعلت عدم حضور و‌ی در محل خدمت بوده و این امری بدیهی است که در مدتی که شخص در شغل خود مشغول و متصدی نبوده استحقاق دریافت حقوق و مزایا یا اجرت‌المثل را نخواهد داشت. پس از صدو‌ر رای بر برائت از سوی مرجع قضایی ذی‌صلاح فقط امحاء اخراج از خدمت توسط مقنن استجازه گردیده و صراحتی در قانون مبنی بر پرداخت حقوق و مزایا به ازاء ایامی که شخص بلاتصدی بوده و‌جود ندارد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین اسماعیل فردو‌سی پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای هیا‌ت : بخشنامه شماره 170/36/401 25/11/72 نزاجا بلحاظ اینکه خارج از حدو‌د اختیارات مندرج در ماده 96 قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/7/ 66مجلس شورای اسلامی و نیز بلحاظ اینکه خلاف مقررات مذکور اصدار یافته است، با اکثریت آراء خلاف قانون و خارج از حدو‌د اختیارات تشخیص و مستندا به ماده 25قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.