رای شماره 2507716 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371/3/24 هیات وزیران

شماره دادنامه: 140331390002507716 تاریخ دادنامه: 1403/10/18 شماره پرونده: 0105231 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان: آقایان محمدباقر و محمدعلی متولی با وکالت آقای خلیل احمدی طرف شکایت: 1- هیات وزیران 2- وزارت راه و شهرسازی 3- سازمان ملی زمین و مسکن موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران گردش کار: آقای خلیل احمدی به وکالت از آقایان محمدباقر و محمدعلی متولی به موجب دادخواستی ابطال بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که: " بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون شهرداری به استناد لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان‌های عمران اراضی شهری مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی جمهوری اسلامی ایران، یک قاعده کلی برای افراز زمین‌های مشاعی وزارت راه و شهرسازی وضع نموده که به موجب آن، برای افراز همه املاک دولتی، اخذ رضایت سایر شرکا ضرورتی ندارد، این در حالی است که قانون مذکور صرفا ناظر به افراز اراضی موات بوده و به املاک مشاع اشاره نکرده است. به عبارت دیگر، وقتی اراضی موات باشد کاملا بدیهی است که با توجه به بافت آن، متعلق به دولت باشد و برای گرفتن سند مالکیت این اراضی، به اخذ رضایت اشخاص دیگر نیازی نیست، ولی به غیر از اراضی موات، اگر دولت با سایر اشخاص در هر پلاک ثبتی دیگر مالکیت مشاع داشته باشد، افراز آن باید با رضایت سایر شرکا باشد. به موجب اصل تسلیط که در ماده 30 قانون مدنی نیز منعکس شده است هر مالکی می‌تواند در مایملک خود هرگونه که بخواهد تصرف نماید مگر تصرفاتی که به موجب قانون یا شرع ممنوع اعلام شده است. در مال مشاع این اختیار برای کل شرکا باهم شناخته شده است و یکی از شرکا نمی‌تواند کل اختیارات مالک را به تنهایی داشته باشد. زیرا در حالت اشاعه، حقوق شرکا در تمامی اجزا شی واحد منتشر است و در نتیجه شرکا در تصرف و اعمال حق مالکیت خود با محدودیت‌هایی مواجه هستند. شریک می‌تواند بدون این که نیازی به اذن و اجازه سایر شرکا داشته باشد نسبت به سهم خود تصرفات حقوقی انجام دهد. اما تصرفات مادی شریک در مال مشاع بدون اذن سایر شرکا ممنوع است. به همین جهت از اشاعه به عنوان یک عیب برای مالکیت نام می‌برند و اینجاست که بحث تقسیم مال مشاع پیش می‌آید. حق تقسیم از حقوق مسلّم شرکاست و در صورتی که موجب ضرر شرکا و از مالیت افتادن مال مشاع نشود و یا شرکا به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم نشده باشند، قابل مطالبه است و ممتنع اجبار می‌شود. بنابراین، با توجه به این که طبق قانون، تقسیم ملک مشاع به تنهایی و بدون اخذ رضایت سایر شرکا، امکان‌پذیر نیست، بند 9 ماده 19 آیین اجرایی قانون زمین شهری، برخلاف قانون است. آن چه مسلم است، بند مذکور برخلاف شرع انور است. سابقا فقهای شورای نگهبان در مورد مشابه به موجب نظریه شماره 92/30/51887 مورخ 1392/7/10 ، اطلاق ماده (4) قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357/8/22 و بخش اول ماده (9) و نیز ماده (10) آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب آذر 1357 را خلاف شرع دانسته است. بنابراین، با توجه به این که بند مذکور برخلاف شرع انور است، به استناد ماده 87 قانون دیوان عدالت، خواهشمند است دستور فرمایید موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال شود و بعد از اظهارنظر فقهای شورای نگهبان، تقاضای صدور تصمیم شایسته مبنی بر ابطال بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مورد استدعاست." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری تاریخ تصویب 1371/3/24 .......................... ماده 19- اداره ثبت مکلفند در هر مورد که زمین‌هایی – اعم از موات و غیر موات – به صورت شش دانگ یا مشاع براساس قانون به مالکیت دولت در می‌آید به موجب درخواست وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست سایر دستگاه‌ها- در مواردی که راسا زمین‌های غیر مواتی را با رعایت قانون و آیین‌نامه تملک می‌نماید- نسبت به صدور سند مالکیت به شرح زیر اقدام نمایند: ......................... 9- افراز زمین‌های مشاعی وزارت مسکن و شهرسازی و دستگاه تملک‌کننده بر اساس لایحه قانونی راجع به فرار از مورد تصرف سازمان‌های عمران اراضی شهری مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی جمهوری اسلامی ایران- به عمل خواهد آمد و دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز ضرورت ندارد. ................... - معاون اول رییس‌جمهور" در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رییس‌جمهور) به موجب لایحه شماره 48980/221991 مورخ 1401/12/2 نامه شماره 151814/730 مورخ 1401/9/20 سرپرست دفترحقوقی وزارت راه و شهرسازی را ارسال نموده است. سرپرست دفتر حقوق وزارت راه و شهرسازی به پیوست تصویرنامه شماره 93/1401/50824 مورخ 1401/9/9 معاون املاک حقوقی سازمان ملی زمین و مسکن را ارسال نموده که متن آن به شرح زیر است: " 1- بند 9 ماده 19 آیین‌نامه جهت افراز زمین‌های مشاعی وزارت متبوع به ماده واحده لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان‌های عمران اراضی شهری مصوب 1358/10/30 شورای انقلاب ارجاع می‌نماید. ضمن اعلام این که سازمان‌های عمران اراضی شهری در زمره اسلاف و ایادی پیشین سازمان ملی زمین و مسکن در موضوع اراضی بوده‌اند، مادامی که لایحه قانونی مذکور به اعتبار و قوت خود باقی است و از طریق قانونی اصلاح یا نسخ نگردیده دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز اراضی دولتی متعذر می‌باشد و بند 9 ماده 19 در این راستا تدوین و توسط هیات وزیران وقت تصویب گردیده است. 2- وکیل شکات اظهار نموده ماده واحده صرفا به افراز اراضی موات بوده و به املاک مشاع اشاره ندارد. حال آن که اراضی موات به موجب اصل 45 قانون اساسی و دیگر قوانین ذی ربط از جمله قانون اراضی و زمین شهری در اختیار نظام و مالکیت دولت است و با عنایت به مالکیت واحد دولت هرچند که تفکیک آن ممکن لیکن افراز که ناظر به مالکیت مشترک بین مالکین متعدد است در مورد آن مصداق نمی‌یابد. بدین ترتیب در هر وضعیت که مالکیت دولت با مالکیت خصوصی اشتراک یافته موضوع ماده واحده عینیت می‌یابد. 3- در دادخواست آمده به موجب اصل تسلیط هر مالکی می‌تواند در مال خود تصرف نماید و تقسیم مال مشاع به تنهایی بدون رضایت سایر شرکا امکان‌پذیر نیست. در پاسخ: وکیل این نکته را نادیده انگاشته که قاعده تسلیط در تقابل با اصل نفع عمومی و مصلحت جامعه محدود می‌گردد و نفع جامع بر قاعده تسلیط برتری دارد. نمونه بارز آن لایحه قانونی نحوه تملک اموال و املاک برای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 می‌باشد که سلب مالکیت خصوصی را مجاز اعلام می‌نماید. در قضیه حاضر از آن جا که ورود دیگر مالکین مشاعی در افراز اراضی دولتی موضوع قانون زمین شهری موجب اطاله اجرای امر عمومی شده و بعضا سال‌ها به درازا می‌انجامد. چه اولا- دسترسی به نشانی کلیه مالکین مقدور نبوده. ثانیا-در صورت عدم موافقت و اعتراض شرکا خصوصی پرونده به مرجع قضایی احاله می‌گردد که این امر نیز تا حصول نتیجه زمان طولانی را می‌طلبد که این روند موجب توقف اقدامات دولت شده و عملا برنامه‌های تامین مسکن و اجرای سیاست‌های نظام را به تعویق انداخته در حالی که تاخیر و توقف در امر عمومی جایز نیست. مقرره بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی در راستای نفع عمومی و مصلحت جامعه می‌باشد. 4- شایان ذکر است ماده واحده لایحه قانونی مورد بحث که مرجع تدوین و تصویب بند 9 موصوف می‌باشد توسط شورای انقلاب تصویب شده و در آن زمان علمای دین و بزرگان سیاست از قبیل شهید دکتر بهشتی، آیت اله خامنه‌ای و ... در زمره اعضای شورای انقلاب بوده‌اند که بدیهی است چنانچه حکم غیر شرعی می‌بود از تصویب خودداری می‌گردید." در پاسخ به ادعای خلاف شرع بودن مقرره مورد شکایت، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 اعلام کرده است که: " موضوع بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 ، در جلسه مورخ 1403/9/4 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح زیر اعلام نظر می‌گردد: - اطلاق جواز افراز زمین‌های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/10/11 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء از بعد قانونی به شرح بند (الف) رای زیر و از بعد شرعی به شرح بند (ب) مطابق وصول پاسخ شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 شورای نگهبان مبنی بر این که «اطلاق جواز افراز زمین‌های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است.» به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی الف: براساس اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رهاشده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، کوه‌ها، درهها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشههای طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن‌ها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند» و در نتیجه برمبنای اصل فوق، زمین‌های موات یا رهاشده در اختیار دولت بوده و علاوه بر زمین‌های موات یا رهاشده، برخی اراضی نیز به موجب حکم محاکم صالح و یا حکم قانون‌گذار در اختیار دولت قرار می‌گیرند. ثانیا براساس ماده 1 قانون افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان مسکن مصوب سال 1350 مقرر گردیده است: «از تاریخ تصویب این قانون در مورد اراضی که طبق احکام نهایی محاکم دادگستری یا هیات‌های موضوع قوانین مصوب سال 35 و اصلاحی سال 39 مربوط به اراضی دولت و شهرداری‌ها به نحو اشاعه به ملکیت سازمان مسکن استقرار یافته و یا خواهد یافت، هیات‌های سه نفری مراکز استان‌هایی که اراضی مذکور در حوزه آن‌ها واقع است به تقاضای سازمان مسکن با ابلاغ به شرکا و جلب نظر کارشناس حکم به افراز و تعیین سهم سازمان مسکن خواهند داد. عدم حضور شرکا مانع رسیدگی نخواهد بود و رای هیات‌های سه نفری در این مورد قطعی است و اداره ثبت با رعایت مقررات و انجام تشریفات مربوط اقدام به صدور سند مالکیت افرازی خواهد نمود.» ثالثا برمبنای ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357: «افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آن‌ها خاتمه یافته اعم از این که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است. واحد ثبتی با رعایت کلّیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می‌نماید.» رابعا براساس ماده واحده لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان‌های عمران اراضی شهری استانهای کشور مصوب سال 1358: «سازمان‌های عمران اراضی شهری استان‌های کشور نسبت به اراضی که به موجب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 1358/4/5 و اصلاحیه بر قانون مذکور مصوب 1358/4/28 همه یا قسمتی از آن در تصرف دولت قرار می‌گیرد، از نظر تفکیک و افراز نیازی به جلب رضایت مالکین قبلی نخواهند داشت و ادارات ثبت اسناد و املاک و شهرداری‌ها مکلّف به انجام درخواست سازمان‌های عمران خواهند بود» و لذا مفاد این ماده واحده درخصوص اراضی موات بوده و مقرر داشته نیازی به جلب رضایت مالکین قبلی نخواهد بود. بنا به مراتب فوق، هرچند زمین‌های موات یا رهاشده به عنوان انفال و ثروتهای عمومی در اختیار دولت قرار دارد، لکن مالکیت دولت درخصوص آن بخش از اراضی که به موجب حکم محاکم صالح و یا حکم قانون‌گذار در اختیار دولت قرار می‌گیرند و دارای شرکای مشاعی است، به‌طور مطلق نبوده و حقوق شرکای مشاع نیز لازم الرعایه خواهد بود. بدین ترتیب و با عنایت به این که بند 9 ماده 19 آیین‌نامه مورد اعتراض با استناد به مفاد لایحه قانونی راجع به تفکیک و افراز اراضی مورد تصرف سازمان‌های عمران اراضی شهری استان‌های کشور مصوب سال 1358 مقرر داشته: «دعوت از سایر مالکین مشاعی جهت افراز ضرورت ندارد» و این در حالی است که مفاد ماده واحده مذکور صرفا درخصوص اراضی موات بوده و مقرر داشته نیازی به جلب رضایت مالکین قبلی نخواهد بود و نه مالکین مشاعی فعلی، لذا اطلاق بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 هیات وزیران درخصوص آن دسته از اراضی که موات نبوده و دارای شرکای مشاعی است، مغایر با قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب‌کننده آن است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. ب: قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/44336 مورخ 1403/9/18 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «اطلاق جواز افراز زمین‌های مشاعی توسط بعض مالکین بدون رضایت سایر مالکین، خلاف شرع است.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند 9 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1373/3/24 در حد مقرر در نظریه مذکور خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری