رای شماره 1867296 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال تبصره 2 ماده 24 آئین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0200160 * شماره دادنامه سیلور: 140231390001867296 تاریخ: 1402/07/22 * شاکی: آقای علی جباری *طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی *موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی بموجب دادخواست تقدیمی اجمالا توضیح داده است که تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از این جهت موجب گردیده تا ارجاع کار نظارت غیررقابتی و انحصاری باشد مغایر بند 11 ماده 1 قانون اجرایی سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی از لحاظ ایجاد محدودیت برای ورود به بازار بوده همین مغایر اصول 28 و 44 قانون اساسی و ماده 92 و بند 20 ماده 1 قانون اصل 44 قانون اساسی می‌باشد و درخواست ابطال آن شده است. * در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه شماره 49727/230223 مورخ 1401/12/13 به‌طور خلاصه توضیح داده است که: 1 در بند (5) ماده (2) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374/12/22 و اصلاحات بعدی آن، «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات » از جمله اهداف و خط مشی این قانون قلمداد شده و بر همین اساس در بندهای (5) و (8) ماده (15) این قانون، «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرحها و فعالیتهای غیردولتی در حوزه استان و تعقیب متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی»، از جمله وظایف و اختیارات هیئت مدیره سازمان نظام مهندسی استان برشمرده شده است. 2 نظر به موارد فوق الذکر، در ماده (24) آیین‌نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مقرر شده است: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد.» در خصوص مقرره فوق، هیئت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های شماره 374 الی 376 مورخ 1386/5/28 و شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و همچنین هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست در دادنامه شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27، درخواست ابطال را وارد ندانسته و رای به رد شکایت صادر نموده است. از این رو، برخلاف ادعای شاکی، ارجاع کار نظارت از سوی سازمان نظام مهندسی استان بر اساس ماده (24) آیین‌نامه صورت گرفته و مغایرتی با آزادی شغل و فعالیت بخش خصوصی مقرر در اصول (28) و (44) قانون اساسی ندارد؛ چراکه در اصل (28)، آزادی شغل منوط به عدم مخالفت آن با «مصالح عمومی» شده و در ذیل اصل (44) نیز فعالیت بخش خصوصی منوط به آن شده که مایه زبان جامعه نشود». در رابطه با ارجاع کار نظارت از سوی نظام مهندسی استان نیز نباید از نظر دور داشت که اگر نظارت به قرارداد خصوصی بین مالک و ناظر واگذار شود، اهداف مورد نظر قانون‌گذار از وضع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان حاصل نمی‌شود. گزارش ناظر مبتنی بر وظیفه وی مبنی بر مراقبت بر تامین منافع ملی و اجتماعی در طول دوره ساخت و نه منافع شخصی کارفرما باید تنظیم شود و ناظر باید بر عملیات اجرایی ساخت و ساز در انطباق با مشخصات پروانه و نقشه‌ها و مقررات ملی ساختمان نظارت داشته و در هر یک از مراحل چهارگانه موارد تخلف احتمالی را به سازمان نظام مهندسی استان گزارش دهد. بر همین اساس، طبق ماده (25) آیین‌نامه مقرر شده که ناظر نمی‌تواند هیچ‌گونه رابطه مالی با مالک برقرار نماید و یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد و این در حالی است که واگذار نمودن تعیین ناظر به کار فرما می‌تواند متضمن برقراری ارتباط مالی بین آن‌ها و ایجاد منافع شخصی و تضییع مصالح عمومی باشد و مایه زیان جامعه را فراهم آورد. مهندس عضو سازمان نظام مهندسی، هنگامی که به نظارت می‌پردازد، در واقع امر، به تمهید وظایف حاکمیتی و همکاری با مراجع قانونی و سازمان نظام مهندسی و وزارت راه و شهرسازی می‌پردازد و لذا مقتضی است که ناظر به نمایندگی از سوی سازمان نظام مهندسی عهده دار این مهم گردد که آرای سابق الصدور هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نیز ناظر بر تایید این موضوع است. 3 در تبصره (2) ماده (24) آیین‌نامه معترض عنه صرفا مقرر شده که «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد؛ لذا تبصره مورد شکایت اساسا مبتنی بر حکم مقرر در ماده (24) آیین‌نامه که انتخاب ناظر را از صلاحیت‌های سازمان نظام مهندسی استان قلمداد نموده، صرفا تعیین نحوه ارجاع کار به ناظر از سوی سازمان نظام مهندسی استان را به دستورالعمل مصوب وزارت راه و شهرسازی واگذار نموده و از این رو، ابطال این تبصره، تغییری در اصل آنچه که موضوع حکم ماده (24) آیین‌نامه قرار گرفته و در واقع امر، ادعای شاکی بر مغایرت با اصول (28) و (44) قانون اساسی مبتنی بر آن شکل گرفته، ایجاد نمی‌کند. پرونده شماره ه ت/0200160 مبنی بر درخواست ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران در جلسه مورخ 1402/7/9 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست اولا ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران به موجب رای شماره 9310090905801959 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و رای شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مغایر قانون و قابل ابطال تشخیص داده نشده است. ثانیا مفاد تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران صرفا ناظر بر تکلیف و زارت مسکن و شهرسازی نسبت به تهیه، تصویب و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری می‌باشد. ثالثا نحوه ارجاع کار به مهندسین ناظر با در نظر گرفتن احکام مقرر در بند 5 ماده 2 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 که بر اساس آن «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات.» یکی از اهداف و خط مشی‌های قانون مذکور بوده و بندهای 5 و 8 ماده 15 قانون مذکور که بر اساس آن «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرح‌ها و فعالیت‌های غیردولتی در حوزه استان و تعقیب متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح.» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی» از جمله وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان دانسته شده، تعیین می‌گردد. بنابه مراتب مذکور تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران مغایرتی با اصول 28 و 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بندهای 11 و 20 ماده یک و بند 2 ماده 44 و بند 3 ماده 45 و ماده 92 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 مصوب 1386 همراه با اصلاحات و الحاقات بعدی نداشته و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری سعید کریمی