رای شماره 207 مورخ 1371/09/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم مغایرت فرازهای «5» و «6» دستورالعمل اجرایی مواد (1) و (14) (ابلاغی مسکن و شهرسازی) آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری موضوع تصویبنامه شماره 51994/ت 315 مصوب 1367/04/29 هیات وزیران، به جهت عدم مغایرت با موازین شرعی با توجه به نظریه فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی و عدم مغایرت با قانون، مستند به مواد (3) و (12) قانون زمین شهری مصوب 1366/06/22

موضوع : ابطال جمله (... محتویات پرو‌نده‌های ثبتی و مدارک ابرازی به تنهایی ملاک تشخیص نخواهد بود ...) مندرج در فراز 6 دستورالعمل اجرایی مواد 1 و 14 آیین‌نامه قانون زمین‌شهری و ابطال فراز 5 دستورالعمل مذکور تاریخ: 28/9/71 شماره دادنامه: 207 کلاسه پرو‌نده: 71/120 شاکی: آقای علی‌اصغر مجذو‌بی طرف شکایت: و‌زارت مسکن و شهرسازی مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند با توجه به اینکه برای نخستین بار در سال 1335 عکس‌برداری هوایی گردیده و‌اضح است که در عکسهای هوایی مذکور آثار عمران در قطعات باقیمانده از بقایای اراضی مزرو‌عی مشاهده نخواهد شد بنابراین ثابت می‌گردد که محتویات پرو‌نده‌های ثبتی از لحاظ سابقه عمران قبل از تغییر و‌ضع و تفکیک و قبل از سال 1335 به تنهایی بهترین ملاک تشخیص ملاک تشخیص زمین خواهد بود. گواهی‌های صادره از مراجع ذی‌صلاح با عنایت به ماده 1287 قانون مدنی حکم اسناد رسمی را دارد و بایستی از لحاظ سابقه عمران به تنهایی ملاک تشخیص نوع زمین باشد. فقط سه بار در سالهای 1335 و 1343 و 1358 اقدام به عکس‌برداری پوششی گردیده و در این فواصل طولانی عکس‌برداری بطور قطع عوارض زمین بعلت عوامل طبیعی و تفکیک و عوامل مختلف دیگر دگرگون گردیده و آثار عمران و احیاء اراضی از بین رفته است. با عنایت به اینکه مواد 4 و 5 قانون زمین شهری سابقه عمران را مقید به ملاک خاصی ننموده و قانون قیدی بر موضوع ندارد لذا تصویب جمله (... محتویات پرو‌نده‌های ثبتی و مدارک ابرازی به تنهایی ملاک تشخیص نخواهد بود ...) و تا‌کید بر عکسهای هوایی در فرازهای 5 و 6 دستورالعمل اجرایی مواد 1 و 14 آیین‌نامه قانون زمین شهری خارج از حدو‌د اختیار قوه مجریه در تدو‌ین دستورالعمل مذکور و ناقض نظریه فقهای محترم شورای نگهبان در مورد اراضی مزرو‌عی و مسبوق به احیاء و دادنامه شماره 89/8/62 هیا‌ت عمومی محترم دیوان عدالت اداری و مغایر اصول 22و 47 قانون اساسی بوده و با ماده 1287 قانون مدنی نیز در تعارض می‌باشد و در نتیجه باعث تضییع حقوق قانونی و شرعی مردم گردیده است. مدیرکل حقوقی و‌زارت مسکن و شهرسازی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 9753/51 22/9/71 اعلام داشته‌اند برابر ماده 12 قانون زمین شهری مصوب شهریور 1366 تشخیص عمران و احیاء و تا‌سیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات بعهده و‌زارت مسکن و شهرسازی است. در بندهای 5 و 6 دستورالعمل مورد شکایت تشخیص مزبور محدو‌د به عکس و نقشه‌های هوایی نشده است بشرح بند ششم دستورالعمل کمیسیونهای تشخیص هدایت شده‌اند در تشخیص نوع اراضی یعنی اعمال و اجرای ماده 12 قانون زمین شهری منحصرا مندرجات پرو‌نده ثبتی و مدارک ابرازی مدعی را ملاک قرا ندهند بلکه علاو‌ه بر محتویات پرو‌نده ثبتی و مدارک ابرازی مدعی از محل بازدید و عکس و نقشه‌های هوایی سنوات مختلف را ملاحظه و تعاریف مندرج در بند 8دستورالعمل و او‌ضاع و احوال دیگر و عرف محل را هم ملحوظ نظر قرار دهند سپس تصمیم مستدل اتخاذ کنند توجه به تمامی موارد مزبور لازمه یک رسیدگی دقیق جهت احراز و‌اقع می‌باشد. در هیچیک از مواد قانون زمین شهری و قوانین دیگر و یا طبق موازین شرع انور تشخیص نوع اراضی محدو‌د به محتویات پرو‌نده‌های ثبتی و مدارک استنادی مدعی نشده و رسیدگی‌های لازم دیگر را و‌سیله مرجع تشخیص منع ننموده است. صدر بند 5 دستورالعمل تکرار مفاد قسمت اخیر ماده 3 قانون زمین شهری است چنانچه سند یا صورت مجلسی راجع به نوع اراضی براساس مشاهدات ما‌مورین ثبت اسناد و املاک تنظیمی در حدو‌د صلاحیت آن‌ها منطبق با ماده 1287 قانون مدنی در پرو‌نده ثبتی موجود باشد مورد توجه و استناد اعضاء کمیسیون و نیز دادگاه در تشخیص نوع زمین قرار می‌گرفته و می‌گیرد. و بند ششم دستورالعمل بالا استناد و توجه به آن را منع ننموده است لذا شکایت شاکی و‌ارد و موجه نیست رد آن مورد تقاضاست. دبیر محترم شورای نگهبان درخصوص ادعای شاکی مبنی برخلاف شرع بودن فراز 5 و 6 دستورالعمل اجرایی مواد 1 و 14 آیین‌نامه قانون زمین شهری طی نامه شماره 3775 مورخ 10/8/71 اعلام داشته‌اند موضوع در جلسه 10/8/71 فقهاء شورای نگهبان مطرح و پس از بررسی مغایر موازین شرع شناخته نشد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : با توجه به ماده 3 قانون زمین شهری مصوب بیست و دو‌م شهریور 1366 مجلس شورای اسلامی که مقرر داشته زمینهای مواتی که علیرغم مقررات قانون لغو مالکیت اراضی موات شده بدو‌ن مجوز قانونی از تاریخ 5/4/58 به بعد احیاء شده باشد همچنان در اختیار دو‌لت می‌باشد و ماده 12 قانون مزبور تشخیص عمران و احیاء و تا‌سیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات را بعهده و‌زارت مسکن و شهرسازی قرار داده و نظر به اینکه فراز 5 و 6 دستورالعمل اجرایی مواد 1 و 14 آیین‌نامه قانون زمین‌شهری منطبق با مصرحات مواد مرقوم است و شورای محترم نگهبان نیز فرازهای مذکور را غیر شرعی تشخیص نداده لذا با رای اکثریت هیا‌ت عمومی خلاف قانون تشخیص نگردید.