رای شماره 295 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق ماده 45 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار نسبت به صرافی‌هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آن‌ها هنوز منقضی نشده است

شماره ه / 667 / 94 - 1395/5/17 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 295 مورخ 1395/5/5 با موضوع : « ابطال اطلاق ماده 45 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار نسبت به صرافی‌هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آن‌ها هنوز منقضی نشده است » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و سرپرست هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1395/5/5 شماره دادنامه : 295 کلاسه پرونده : 667 / 94 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک اردوخانی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مواد 5 ، 8 ، تبصره ماده 9 ، 11 ، 21 و 45 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار گردش کار : شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک اردوخانی به موجب دادخواستی ابطال مواد 5 ، 8 ، تبصره ماده 9 ، 11 ، 21 و 45 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « با سلام : احتراما در راستای اعمال اصل 173 قانون اساسی و مستند به قسمت الف از بند 1 ماده 10 و ماده 80 قانون دیوان عدالت اداری این شرکت در قالب یکی از چندصد بنگاه اقتصادی فعال در صنف صرافی اعتراض خود را نسبت به دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 که محتوی آن وضع الزامات خارج از توان شرکتهای صرافی از جمله افزایش غیرمتعارف و غیرقابل توجیه سرمایه تاسیس و سپرده تضمین در قالب ضمانتنامه بانکی آن هم با شرط فوریت در افزایش سرمایه و تضمین در مدت محدود به شرح آتی اعلام و با توجه به مغایرت این مصوبه با قوانین ذیل و ایجاد زمینه برای تعطیلی و توقف فعالیت قانونی با سابقه چندین ساله شرکت، همچنین ایجاد رقابت ناسلام تقاضای ابطال آن را دارد : 1 این دستورالعمل با توجه به زمان تصویب آن صرف نظر از صحت و سقم قانونی آن می‌باید ناظر به بنگاههای اقتصادی ( صرافی ) تازه تاسیس و در شرف تاسیس باشد، نه در حال تمدید چه این که اثر قانون حسب ماده 4 قانون مدنی ناظر به آینده است و می‌باید تمایز و تفاوت قائل بود در خصوص شرکتهای سابق با دارا بودن قریب به 50 سال سابقه کاری با شرکتهای در شرف تاسیس، لذا تعمیم این دستورالعمل مخالف نص صریح قانون است و این امر ضایع‌کننده و زایل‌کننده حق مکتسبه این شرکت و سایر شرکتهای مشابه است . 2 با توجه به منشاء مصوبه و مصوبات شورای پول و اعتبار و اختیارات این شورا که برگرفته از ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال 1351 می‌باشد، اصولا تعیین تکلیف در خصوص سرمایه لازم جهت ادامه فعالیت شرکتهای صرافی خارج از صلاحیت ذاتی این شورا بوده و وظیفه این شورا تشریح وظایف و اختیارات بانک مرکزی و تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی است نه تعیین موارد دوگانه اعلامی معترض‌عنه لذا از این حیث این مصوبه در تضاد و خارج از موضوع و صلاحیت مندرج در قانون مذکور است . 3 عمده محل اعتراض، مواد 11 و 21 دستورالعمل معترض‌عنه است، که ماحصل آن، جهش آن از سوی شرکتهای صرافی حاضر شرکتهایی است که اساس عملکرد آن‌ها تعهد به نظام ارزی و پولی و بانکی و مقررات جاریه می‌باشد و این امر حاصلی جز عدم امکان تمدید مجوز تعطیلی و از کار افتادن چرخه اقتصادی در این صنف در سطح داخلی و خارجی و لطمات و خسارات عمده شخصی و ملی خواهد داشت و این امر نیز با روح و فلسفه اصول و قوانین جاریه از جمله اصل 44 قانون اساسی مغایرت دارد . 4 در این راستا آثار و تبعات مخرب و تالی فاسد این دستورالعمل در بررسی‌های تخصصی از جمله نامه مورخ 1393/10/17 کمیسیون ویژه حمایت از تولید و نظارت بر اجرای اصل44 قانون اساسی به شماره 48 / 70941 / د و نامه مورخ 1393/8/7 کمیسیون تخصصی صنایع و معادن مجلس به شماره 48 / 57146 / د، در تایید خواست این شرکت و صنف صادر شده است که بذل توجه به آن‌ها مبین حق نیست، اعتراض است . در خاتمه نظر به اتمام ضرب الاجل تعیین شده جهت افزایش سرمایه و ضمانتنامه بانکی تا مورخ 1394/5/28 و عدم امکان تامین آن توسط این شرکت و کلیه شرکتهای مشابه سطح کشور و در نتیجه توقف فعالیت و تعطیلی شرکت و خسارات عمده و غیرقابل جبران ناشی از اجرای این مصوبه مستند به موارد 34 ، 35 قانون دیوان عدالت اداری بدوا صدور دستور توقف مبنی بر توقف عملیات اجرایی مصوبه و سپس ابطال آن مورد استدعاست .» متعاقبا شاکی به موجب لایحه تکمیلی که به شماره 161 1395/2/12 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که : « دیوان محترم عدالت اداری با سلام : احتراما، پیرو شکایت به شماره 677 / 94 از بانک مرکزی جمهوری اسلامی و شورای پول و اعتبار در خصوص ابلاغ دستورالعمل اجرایی، تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار موارد تناقض آشکار چند بند از آن با قوانین به‌طور خلاصه به شرح زیر تقدیم می‌گردد : با عنایت به توضیحات ارائه شده استدعای ابطال دستورالعمل اجرایی، تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار را دارد .» متن مصوبه در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است : « دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها : فصل دوم : ضوابط تاسیس ماده 5 : ایجاد شعبه توسط صرافی‌های تضامنی ممنوع است . تاسیس شعبه صرافی وابسته به موسسه اعتباری بنا به تشخیص بانک مرکزی امکان‌پذیر است . ماده 8 موسسین باید به همراه تقاضای خود، مدارک و اطلاعات زیر را به بانک مرکزی ارائه و اعلام نمایند : 8 1 ...... 8 2 گواهی مسدودی حساب از موسسات اعتباری به میزان مبلغ سرمایه پیشنهادی . 8 3 ...... فصل سوم : ارکان صرافی سهامداران، شرکا، هیات مدیره و مدیرعامل ماده 9 سهامداران، شرکا، اعضای هیات‌مدیره و مدیرعامل صرافی باید از شرایط ذیل برخوردار باشند : تبصره در خصوص سهامداران دارای کمتر از پنج درصد سهام صرافی موسسه اعتباری، احراز شرایط موضوع بندهای 9 5 الی 9 8 این ماده، الزامی نمی‌باشد . فصل چهارم : سرمایه ماده 11 حداقل مبلغ سرمایه اولیه به منظور تاسیس صرافی متعلق به موسسه اعتباری و نیز صرافی در شهر تهران و شهرهای بزرگ ( اصفهان، اهواز، تبریز، شیراز، کرج و مشهد ) مبلغ چهل میلیارد ریال و در سایر شهرها مبلغ بیست میلیارد ریال تعیین می‌گردد، که لازم است قبل از ثبت صرافی تماما به صورت نقدی نزد یکی از موسسات اعتباری تودیع گردد : فصل ششم : فعالیت ماده 21 به منظور رعایت ضوابط و مقررات مربوط، کلیه صرافی‌های تضامنی، موظف به ارائه ضمانتنامه بانکی بدون قید و شرط حسن انجام تعهد به نفع بانک مرکزی به میزان 50 درصد آخرین سرمایه ثبتی صرافی می‌باشد . فصل هشتم : سایر موارد ماده 45 صرافی‌های موجود دارای مجوز از بانک مرکزی تا تاریخ ابلاغ دستورالعمل، موظفند حداکثر ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب، وضعیت خود را با مفاد آن تطبیق دهند . تبصره مهلت مذکور در این ماده برای بندهای ( 9 9 ) و ( 9 10 ) و ماده ( 11 ) یک سال تعیین می‌شود .» در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره 95 / 37098 1395/2/9 توضیح داده است که : « هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام : احتراما، عطف به پرونده شماره 9409980900001300 ( کلاسه 667 / 94 ) موضوع دادخواست شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان به طرفیت این بانک به خواسته ابطال دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 ، به استحضار می‌رساند بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به استناد بند « ج » ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 وظیفه تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت بر این‌گونه معاملات را بر عهده دارد و بر اساس ماده 96 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه مصوب 1389 ، واجد صلاحیت صدور مجوز فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها و اختیار لغو آن در چارچوب دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393 شورای پول و اعتبار می‌باشد . با ذکر این مقدمه معروض می‌دارد : 1 مجوز فعالیت اعطایی به صرافی‌ها، به‌طور دائمی نبوده بلکه پس از انقضای مدت اعتبار، صرافی مربوطه جهت ادامه فعالیت مکلف است به استناد بند 1ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره 2 ماده 7 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نسبت به تمدید مجوز فعالیت اقدام نماید در غیراین صورت عملکرد صرافی مربوطه در زمینه خرید و فروش یا حواله ارز به استناد بند « خ » ماده2 و بند ت ماده 18 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، به منزله قاچاق ارز محسوب می‌شود . بنابراین اجازه فعالیت صرافی تا مدت مندرج در مجوز معتبر بوده و پس از انقضای مجوز فعالیت، صرافی مربوطه دیگر حق فعالیت نداشته و بر این اساس حق مکتسبه‌ای برای وی وجود ندارد تا منوط کردن اعطای مجدد مجوز فعالیت به رعایت شروطی دیگر، مغایر با حق مکتسبه پیشین و یا عطف بماسبق نمودن قانون تلقی شود . در واقع با توجه به این که مقررات دستورالعمل ناظر بر آتیه می‌باشد، یعنی در خصوص صرافی‌هایی که تاکنون تاسیس نشده‌اند اعمال گردیده و در خصوص صرافی‌های دارای مجوز، شش ماه مهلت تطبیق با ضوابط و یک سال مهلت تامین سرمایه اعطا می‌نماید ( به عبارت دیگر در خصوص عملکرد آن‌ها پس از وضع مقرره الزاماتی ایجاد شده ) ، در واقع ناظر به آینده و در تطابق کامل با ماده 4 قانون مدنی است . 2 مبنای اختیارات شورای پول و اعتبار کشور ماده 18 قانون پولی و بانکی کشور می‌باشد . بر اساس صدر این ماده شورا برای مطالعه و اتخاذ تصمیم درباره سیاست کلی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نظارت بر امور پولی و بانکی کشور عهده دار وظایف زیر است : ... ، 3 رسیدگی و تصویب آیین نامه‌های مندرج در این قانون 4 اظهارنظر در مسائل بانکی، پولی و اعتباری کشور ... و هر موضوع دیگری که از طرف دولت به شورا ارجاع می‌شود . ... 6 اظهار نظر در باره هر موضوعی که از طرف رئیس کل بانک مرکزی در حدود این قانون به شورا عرضه می‌شود . ضمنا با توجه به این که قانون‌گذار به موجب فراز انتهایی تبصره 1 ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه، ثبت تغییرات نهادهای پولی و اعتباری از جمله صرافی‌ها را منوط به اخذ مجوز از بانک مرکزی کرده، تالی منطقی پذیرش این شرط قانون‌گذار، این است که بانک مرکزی ( و شورای پول و اعتبار به عنوان رکن تقنینی این بانک ) را صالح به اظهار نظر در خصوص کلیه موارد قابل تغییر از جمله سرمایه صرافی بدانیم . 3 اصل 44 قانون اساسی مربوط به تعیین بخشهای مختلف نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران ( دولتی تعاونی و خصوصی ) و قانون و مقررات مربوط به سیاستهای اصل مذکور ناظر به اجازه واگذاری برخی فعالیتها و بنگاههای دولتی از جمله بانکداری به بخش خصوصی است . با توجه به این که فعالیت صرافی هیچ‌گاه در زمره فعالیتهای در انحصار دولت نبوده و تعیین ضوابط عملکرد فعالان در این حوزه صرفا جهت حفظ حقوق مردم و ضابطه مند کردن فعالیت صرافان بوده و به منزله ورود دولت جهت انحصار این فعالیت اقتصادی نمی‌باشد، نتیجتا از شمول اصل 44 و قوانین و مقررات مربوط به اصل مذکور خارج بوده و با توجه به عدم وحدت موضوع، اساسا و منطقا نمی‌تواند تعارض و مغایرتی با اصل مذکور داشته باشد . ضمنا خاطرنشان می‌سازد علی‌رغم انقضای مهلت تعیینی در دستورالعمل برای تکمیل سرمایه، در صورت تامین مابه‌التفاوت سرمایه مقرر تطبیق عملکرد و رعایت کلیه مواد دستورالعمل و احراز آن‌ها از سوی این بانک، کماکان مجوز فعالیت صرافی‌های ذی‌ربط تمدید خواهد شد . بنابراین صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل مورد اعتراض، به لحاظ عدم ورود خسارت به صرافی‌های مربوطه فاقد موضوعیت می‌باشد . بنا به مراتب، نظر به این که دستورالعمل مورد اعتراض در چارچوب قوانین و وظایف و صلاحیتهای این بانک و شورای پول و اعتبار صادر شده است و تناقضی با شرع و قوانین عمومی کشور نیز ندارد، رسیدگی به پرونده وفق مقررات قانونی و صدور رای شایسته مبنی بر رد دعوای شاکی مورد استدعاست .» در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده در هیات تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری مطرح شده و این هیات درخصوص خواسته شاکی مبنی بر ابطال مواد 5 ، 8 ، تبصره ماده 9 ، 11 و 21 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار، به موجب دادنامه شماره 34 1395/3/10 رای به رد شکایت صادر کرده و رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است . در خصوص تقاضای ابطال ماده 45 دستورالعمل مذکور، پرونده در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/5/5 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی حکم مقرر در ماده 45 دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار، هم صرافی‌هایی را دربرمی گیرد که مدت زمان مجوز فعالیت آن‌ها هنوز منقضی نشده است و هم صرافی‌هایی را که مدت زمان مجوز فعالیت آن‌ها منقضی شده است . نظر به این که تعمیم شرایط ماده 45 دستورالعمل به صرافی‌هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آن‌ها هنوز منقضی نشده است، مغایر حق مکتسب اشخاصی است که بر اساس دستورالعمل‌های مربوط برای آن‌ها مجوز فعالیت صادر شده است، بنابراین اطلاق ماده 45 دستورالعمل معترض‌به با استناد به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی