رای شماره 1151 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال عبارت «همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه هستند» از عوارض آماده‌سازی موضوع ماده 17 تعرفه عوارض محلی سال 1395 شهرداری سرخه

شماره ه /95 /1396 – 2/12/1396 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس محترم هیآت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 1151 مورخ 1396/11/10 با موضوع : « اخذ وجه تحت عنوان هزینه آماده‌سازی معابر خلاف قانون است و ابطال می‌شود .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1396/11/10 شماره دادنامه : 1151 کلاسه پرونده : 1396 / 95 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای مصطفی نورالدین موضوع شکایت و خواسته : ابطال عبارت « همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه هستند » از عوارض آماده‌سازی موضوع ماده 17 تعرفه عوارض محلی سال 1395 شهرداری سرخه گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال عبارت « همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه هستند » از عوارض آماده‌سازی موضوع ماده 17 تعرفه عوارض محلی سال 1395 شهرداری سرخه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم احتراما، مفاد ماده 17 تعرفه بهای خدمات، هزینه‌ها، نرخ ماشین‌آلات و مستغلات سال 1395 محلی شهرداری سرخه با موضوع هزینه آماده‌سازی، بر اساس عنوان ماده مذکور به بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند تسری یافته است ماده 17 تعرفه محلی اشعار می‌دارد که : ماده 17 تعرفه هزینه آماده‌سازی برای کلیه املاک که قصد تفکیک، اخذ پروانه و همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند . بندهای الف، ب، ج و تبصره‌های 1 ، 2 ، 3 و 4 ذیل آن به شرح تعرفه عوارض محلی مصوب شورای شهر در سال 1395 به پیوست می‌باشد . با عنایت به عبارت « همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند » محاسبات بندها و تبصره‌های ذیل ماده مشمول کلیه املاک ( ساختمانهای احداث شده و فاقد پروانه ) قبل از پیروزی انقلاب اسلامی شده است . این در حالی است که به استناد دلایل ذیل مراتب مذکور و مصوبه شورای شهر خلاف قانون و در اختیارات شورای اسلامی شهر سرخه نمی‌باشد . 1 به استناد ماده 4 قانون مدنی و اصول کلی حقوقی، اثر قانون به معنی اعم آن نسبت به آتیه است و نسبت به ماقبل آن اثر ندارد . لذا تعرفه هزینه آماده‌سازی بر بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند، عطف به ماسبق نمودن محسوب شده و فاقد جایگاه قانونی است . 2 به استناد ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380، اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانون‌گذار موکول شده است . لذا وضع عوارض آماده‌سازی بر اساس تعرفه محلی شهرداری سرخه برای سال 1395 در خصوص بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر سرخه است . 3 در تعریف آماده‌سازی زمین، به استناد بند 6 ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن آمده است « مجموعه فعالیتهایی که به منظور بهره برداری از اراضی خام برای آماده‌سازی جهت احداث و بهره برداری ضروری می‌باشد که شامل تسطیح زمین، اجرای جوی، زیر‌سازی و آسفالت معابر، شبکه‌های تاسیسات زیربنایی و احداث مساجد است » لذا هزینه آماده‌سازی در زمان تفکیک زمین معنا و مفهوم دارد . مضافا اینکه به موجب فصل چهارم آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری هزینه آماده‌سازی در زمان تفکیک یا تقسیم اراضی و ... معنا و مفهوم دارد . 4 هزینه نوسازی هر ساله توسط شهرداری دریافت می‌گردد . به استناد ماده 1 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347/9/7 و اصلاحات بعدی آن، هدف قانون‌گذار و ماهیت آن عبارتست از « نوسازی و عمران و اصلاحات اساسی و تامین نیازمندیهای شهری و احداث و اصلاح و توسعه معابر و ایجاد پارکها و پارکینگها ( توقفگاهها ) و میدانها و حفظ و نگهداری پارکها و باغهای عمومی موجود و تامین سایر تاسیسات مورد نیاز عمومی و نوسازی محلات و مراقبت در رشد متناسب و موزون شهر از وظایف شهرداری است . با عنایت به اخذ عوارض سالانه بابت نوسازی، لذا هزینه‌های مربوط به نوسازی محلات، احداث و اصلاح و توسعه معابر و ... پرداخت شده است . 5 شهرداری در زمان تفکیک و تقسیم اراضی ( با فرض قابل وصول بودن ) نسبت به وصول عوارض قانونی بابت آماده‌سازی زمین اقدام می‌نماید . با عنایت به اینکه پلاک ثبتی 217 ( متعلق به اینجانب ) در شهر سرخه به استناد نامه شماره 3360 1358/12/19 شهرداری سرخه به اداره ثبت سمنان در راستای ماده 101 قانون شهرداری تفکیک شده است لذا می‌باید عوارض مربوطه در آن تاریخ وصول شده باشد . شایان ذکر است که وظیفه تفکیک و آماده‌سازی زمین به عهده مسکن و شهرسازی است . 6 پاسخ به سوالات ذیل خود بیانگر غیرقانونی بودن تسری هزینه آماده‌سازی به بناهای احداث شده قبلی است . چرا صورتحسابی بابت بدهی تعلق گرفته و پرداخت نشده صادر نگردیده است ( در سنوات قبل ) با وجود بدهی گذشته، چرا مراتب به اطلاع مالک نرسیده ( مانند عوارض نوسازی ) و چرا در پاسخ به ادارات ثبت و دفتر اسناد رسمی در زمان نقل و انتقال املاک، پاسخ مثبت داده شده و مالک را از وجود بدهی مطلع ننموده‌اند . براساس چه قانونی هزینه‌های نامشخص سنوات گذشته، به‌نرخ روز مورد مطالبه قرار می‌گیرد . چنانچه بدهی وجود داشته باشد شهرداری باید هر ساله در صورتهای مالی خود مبلغ بدهی مردم یا همان طلب خود را به تصویب شورای شهر برساند، در صورتی که این موضوع مصداق ندارد . الزام افراد به فعل باید منبعث از قانون باشد، از آنجایی که مصوبه شورای شهر قانونی نیست، لذا منبعث از قانون نمی‌باشد . بنابراین اخذ عوارض آماده‌سازی به بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند، قانونی نیست و خارج از حدود اختیارات شورای شهر سرخه است و به طریق اولی نمی‌تواند وضع قاعده نماید . لذا حذف عبارت « و همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند » از ماده 17 تعرفه عوارض محلی شهرداری سرخه و ابطال آن در رابطه با هزینه آماده‌سازی مورد تقاضاست .» شاکی متعاقبا به موجب نامه‌ای که در تاریخ 1396/4/31 ثبت دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده به استناد ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال مصوبه مورد تقاضا را از تاریخ تصویب خواستار شده است . متن تعرفه مورد اعتراض به قرار زیر است : « تعرفه بهای خدمات هزینه‌ها، نرخ ماشین‌آلات و مستغلات سال 1395 شهرداری سرخه ........ ............. ماده 17 تعرفه هزینه آماده‌سازی برای کلیه املاک که قصد تفکیک، اخذ پروانه و همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه می‌باشند . الف ) یک دوم از کل هزینه زیرسازی شامل خاکبرداری، شن‌ریزی، آسفالت و جدول هر معبر به میزان بر ملک باید توسط مالک پرداخت شود . ب ) به هر پلاک فقط برای یک بار هزینه آماده‌سازی تعلق می‌گیرد . ج ) هزینه زیرسازی ( خاکبرداری و خاکریزی ) و آسفالت در معابر برای هر مترمربع 350 / 000 ریال ( سیصد و پنجاه هزار ریال ) و در پیاده رو 240 / 000 ریال ( دویست و چهل هزار ریال ) و جدول‌گذاری هر متر طول 370 / 000 ریال ( سیصد و هفتاد هزار ریال ) و کانیو یک‌طرفه با دو جدول هر متر طول 600 / 000 ریال ( ششصد هزار ریال ) و کانیو دو طرفه تک جدول برای هر متر طول 350 / 000 ریال ( سیصد و پنجاه هزار ریال ). تبصره 1 : در صورتی که هزینه‌هایی به غیراز موارد مذکور وجود داشته باشد، برابر فهرست بها و با قیمتهایی که پیمانکار در سال مربوطه قرارداد دارد ملاک محاسبه خواهد بود . تبصره 2 : مالکینی که در هنگام اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری مجبور به رعایت اصلاحی بر اساس طرح هادی یا جامع می‌باشند آن مقدار از عرصه که در طرح اصلاحی قرار می‌گیرد از پرداخت آماده‌سازی معاف می‌باشند . تبصره 3 : محاسبه هزینه آماده‌سازی ( زیر‌سازی و آسفالت در معابر تا 16 متر به عهده مالکین طرفین معبر و مازاد بر آن به عهده شهرداری می‌باشد . تبصره 4 : محاسبه هزینه آماده‌سازی در بر بلوارها و میادین تا عرض 8 متری برای هر مالک » در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر سرخه به موجب لایحه شماره 28 1396/2/12 اعلام کرده است که : « مدیریت محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم احتراما عطف به نامه کلاسه پرونده شماره 1396 / 95 1395/12/14 منضم به دادخواست آقای مصطفی نورالدین به استحضار می‌رساند این شهرداری بر اساس قوانین موجود وظایفی دارد که بر اساس آن مسئولیتهای خود را انجام می‌دهد . اما قسمتی از امورات عمرانی، ساختمانی اساسا از وظایف شهرداری نبوده و قانون‌گذار راسا تکالیفی را برای اشخاص حقیقی و حقوقی مشخص نموده است . من جمله : ساخت و ساز بناهای مسکونی توسط اشخاص، رعایت قوانین رانندگی، نریختن زباله، عدم نصب ناودان در معابر، عدم سدمعبر و .... که این وظایف ذاتا به عهده اشخاص گذاشته شده که در بسیاری از قوانین قانون‌گذار از واژه مکلف و موظف برای شهروندان در قبال شهرداری استفاده نموده من جمله سطر اول ماده 100 قانون شهرداریها : ماده 100 قانون شهرداریها : مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند . شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به‌وسیله مامورین خود، اعم از آن که در زمین محصور یا غیرمحصور واقع باشد جلوگیری نماید . از طرفی در بسیاری از قوانین نیز قانون‌گذار اجازه انجام فعلی برای شهروندان را مشروط دانسته است من جمله ساخت و ساز با اخذ مجوز از شهرداری، تفکیک با اخذ مجوز از شهرداری ( به شرط مجوز شهرداری ) با عنایت به مطالب فوق‌الذکر قانون‌گذار تکالیف ساخت و ساز را برای هر یک از شهروندان و شهرداری در قوانین مشخص نموده است . چنان که شاکی نیز اشاره نموده است در آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371/3/24 با اصلاحات بعدی قانون‌گذار به صراحت تمام و با شفافیت شرطی برای واگذاری زمین مرقوم داشته است که به تعبیری هیچ زمینی بدون انجام عملیات آماده‌سازی قابل واگذاری و ساخت و ساز نمی‌باشد . در حقیقت در ماده 23 آیین‌نامه فوق‌الذکر اشخاص حقیقی و حقوقی موظف بوده‌اند که آماده‌سازی را انجام دهند و آماده‌سازی از وظایف ذاتی مالکین تلقی گردیده است . به صراحت ماده 23 شرط واگذاری زمین برای مالکین انجام آماده‌سازی بوده است . از طرفی شهرداری هیچ ردیفی برای انجام آماده‌سازی ندارد . آماده‌سازی از نظر عامه فقط تسطیح زمین فرض می‌گردد در صورتی که در بند الف و ب ماده 23 آیین‌نامه فوق‌الذکر برای آماده‌سازی 14 مصداق منظور شده است من جمله تسطیح، خدمات آتش نشانی، فضای سبز و دفع آبهای سطحی و ... بدون خدمات فوق هیچ شهروندی نمی‌تواند سکونت راحتی داشته باشد و لازمه هر سکونت و بنا وجود امکانات فوق‌الذکر می‌باشد . علیرغم اشاره مالک به ماده 4 قانون مدنی ولی این بحث از مقوله عطف به ماسبق خارج می‌باشد . اگر ادعای مالک را بپذیریم پس کلیه ساخت و سازهای قبلی هنگام آتش سوزی نباید از خدمات آتش نشانی بهره مند گردد و این اصل یعنی زیر سوال رفتن عدالت . هزینه آماده‌سازی دینی است بر عهده مالک که در حال و آینده از خدمات شهرداری استفاده خواهد نمود اگر این چنین نباشد شهرداری باید از حقوق دیگر شهروندان برای مالک معترض ( خدمات آتش نشانی، دفع آبهای سطحی ) استفاده نماید که این امر نیز مخالف عدالت است . مالک به هر دلیل در زمان تفکیک یا ساخت و ساز حقوق شهرداری ( آماده‌سازی به معنای عام بند الف و ب ماده 23 ) را اگر پرداخت نکرده باشد دلیلی بر عدم پرداخت حقوق شهرداری نخواهد بود در واقع اگر درخواست مالک پذیرفته شود شهرداری باید بند پایه خدمات عطف بماسبق برای ساخت و سازهای گذشته را نداشته باشد . با عنایت به مطالب فوق‌الذکر و به منظور تامین هزینه‌های فوق الاشاره برای مالکین و شهروندان عزیز سرخه خواهشمند است با عنایت به مراتب مطروحه دستور فرمایید نسبت به مختومه نمودن پرونده اقدام لازم معمول فرمایند .» شاکی در پاسخ رئیس شورای اسلامی شهر سرخه به موجب لایحه‌ای در تاریخ 1396/4/10 اعلام کرده است که : « ریاست محترم هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اصناف دیوان عدالت اداری سلام علیکم احتراما پیرو دادخواست تقدیمی به شماره پرونده 9509980905800902 1395/11/16 ( ثبت شده به شماره 96 / ش / 54 در آن هیات ) پیرامون ابطال عبارت « همچنین بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه هستند » از ماده 17 تعرفه عوارض محلی شهرداری سرخه و در راستای لایحه تقدیمی ریاست شورای اسلامی شهر سرخه به شماره 28 1396/2/13 مراتب ذیل تقدیم می‌گردد : 1 به موجب ماده 17 تعرفه عوارض محلی سال 1395 شهر سرخه، بناهایی که قبلا احداث شده و فاقد پروانه هستند مشمول عوارض آماده‌سازی شده است . در این راستا شورای شهر در پاسخ به آن مرجع، مبنای قانونی تصویب مصوبه موضوع دادخواست را ماده 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371/3/24 دانسته است . این در حالی است که : اولا : وضع عوارض برای سنوات قبل از سال 1395 بر اساس مصوبه سال 1395 و مبنا قراردادن آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371/3/24 برای املاک تفکیک شده قبل از تصویب آن از مصادیق بارز نقض ماده 4 قانون مدنی و اصول کلی حقوقی ( مبنی بر اینکه اثر قانون به معنی اعم آن نسبت به آتیه است و نسبت به ماقبل اثر ندارد ) بوده و شورای شهر برخلاف قانون عطف به ماسبق نموده و این اقدام فاقد جایگاه قانونی است . ثانیا : ماده قانونی مورد اشاره در زمینه الزام به واگذاری زمین پس از اجرای عملیات زیرسازی توسط دستگاهها و ... است . در صورتی که شهرداری زمینی واگذار ننموده است که از آن محل عوارض زیربنایی اخذ نماید . لذا استناد به ماده قانونی موصوف ارتباطی به موضوع دادخواست تقدیمی ندارد . ثالثا : هزینه آماده‌سازی زمین در زمان تفکیک زمین معنا و مفهوم دارد و تابع یک قرارداد خصوصی دو طرفه بین مالک و دستگاه ذیربط ( مسکن و شهرسازی ) بوده و بعد از تفکیک زمین در ازای خدمات دریافتی ( از قبیل احداث، اصلاح و توسعه معابر و سایر تاسیسات مورد نیاز محلی و نوسازی محلات و ...) ، شهروندان باید هزینه نوسازی را هر ساله پرداخت نمایند . لذا شورای شهر بین هزینه نوسازی و آماده‌سازی تفکیک قائل نشده است و شایسته است شورای شهر در راستای ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 ، تجویز قانون‌گذار را نسبت به عوارض وضع شده موضوع دادخواست ارائه نماید، که این امر در لایحه شورای شهر تحقق نیافته و متاسفانه عوارض وضع شده به موجب قانون نمی‌باشد ( الزام افراد به فعل باید منبعث از قانون باشد ). مع‌الوصف وضع عوارض آماده‌سازی موضوع دادخواست خارج از حدود اختیارات شورای شهر است . 2 شورای شهر در لایحه تقدیمی خود اذعان نموده که « شهرداری هیچ ردیفی برای انجام آماده‌سازی ندارد ». لذا زمانی که شهرداری متولی امر آماده‌سازی زمین نیست و ردیف بودجه برای آن وجود ندارد، چگونه شورای شهر بابت خدمات انجام شده وضع عوارض نموده است . 3 شورای شهر در پاراگراف چهارم لایحه تقدیمی به ماده 100 قانون شهرداری اشاره نموده است . حال آن که ماده قانونی اشاره شده ارتباطی به موضوع دادخواست تقدیمی ندارد و مجوزی برای دریافت عوارض آماده‌سازی نمی‌باشد . 4 سابقه ثبتی پلاک اینجانب به شرح ذیل است : تنظیم اظهارنامه ثبت ملک توسط اداره ثبت اسناد و املاک مرکزی سمنان و دامغان در تاریخ 1312/4/1 . اعلان تحدید حدود در تاریخ 1313/1/28 توسط مرجع ذکر شده . تنظیم صورتجلسه تحدید حدود در تاریخ 1313/2/10 توسط مرجع ذکر شده . تنظیم پیش نویس سند مالکیت در تاریخ 1337/1/7 پس از نقل و انتقالات متعدد در مرجع ذکر شده، شایان ذکر است در پیش نویس قید شده که به صورت خانه می‌باشد . صدور مجوز شماره 3360 1358/12/19 توسط شهرداری سرخه در راستای ماده 101 قانون شهرداری جهت تفکیک پلاک 217 . تفکیک ملک ( خانه ) به دو پلاک 217 / 1 و 217 / 2 به موجب برگ اسناد رسمی به شماره 57675 1359/6/29 . لذا اولا : با توجه به اینکه تاریخ تاسیس شهرداری سرخه سال 1342 بوده حال آن که حداقل در سال 1337 در پلاک مذکور ساخت و ساز ( احداث خانه ) شده و با امعان نظر به اینکه هزینه آماده‌سازی نسبت به تفکیک زمین معنا و مفهوم دارد، لذا چگونه شورای شهر نسبت به وضع عوارض آماده‌سازی زمین برای املاک اقدام می‌نماید، حال آن که در زمان احداث بنا وتحدید حدود پلاک اینجانب، شخصیت حقوقی به نام شهرداری سرخه تاسیس نشده است . ثانیا : در سال 1358 بر منبای مجوز صادره شهرداری، پلاک 217 به دو پلاک 217 / 1 و 217 / 2 تفکیک شده است . حال چنانچه عوارضی به آن تعلق گرفته باشد در آن زمان و بر اساس ضوابط و قوانین وقت از مالک دریافت شده است . پس چگونه مجددا عوارض عمومی وضع و از شهروندان اخذ می‌گردد . حال اگر این اقدام شورای شهر را بپذیریم نقض بلاوجه ماده 4 قانون مدنی به شمار می‌رود . ثالثا : چنانچه در برخی از موارد قراردادی بین مالک و شهرداری جهت تفکیک و نحوه آماده‌سازی زمین منعقد شود، باید تابع قرارداد خصوصی با مالک باشد و اعمال آن برای عموم مردم و شهروندان در قالب عوارض محلی صحیح نبوده و برخلاف قانون است » هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/11/10 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی طبق بند 1 ماده 55 قانون شهرداری، ایجاد خیابانها، کوچه‌ها، میدانها، باغهای عمومی و مجاری آب و توسعه معابر در حدود مقررات موضوع از وظایف شهرداریها است و در قوانین موضوعه فقط در تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها در هنگام تقاضای ورود به محدوده و استفاده از امکانات شهری، هزینه آماده‌سازی به عهده مالکین گذاشته شده است، بنابراین اخذ وجه تحت عنوان هزینه آماده‌سازی معابر مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات بوده و با استناد به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی