رای شماره 1072 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: غیر الزامی دانستن استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب، مغایر قانون است و ابطال می‌شود

شماره 9701988 - 1398/6/25 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9809970905811072 مورخ 1398/6/17 با موضوع: «غیر الزامی دانستن استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب، مغایر قانون است و ابطال می‌شود » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه: 1398/6/12 شماره دادنامه: 1072 شماره پرونده: 1988/97 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: شهرداری بجنورد موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 60/168794 1396/7/26 معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت و بخشنامه شماره 8524/06/7 1396/8/17 اتاق اصناف ایران گردش کار: شاکی به موجب شکایت نامه شماره 8275/10/966 مورخ 1396/10/19 اعلام کرده است که : «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع: ابطال بخشنامه معاونت وزارت صنعت، معدن و تجارت به شماره 60/168794 1396/7/26 و اتاق اصناف ایران به شماره 8524/06/7 1396/8/17 سلام علیکم احتراما بدین‌وسیله به استحضار می‌رساند مطابق دادنامه صادره از سوی آن مرجع به شماره 271 1396/3/30 کلاسه پرونده 276/94 به جهت جلوگیری از تضییع حقوقات عمومی مصوبه مورخ 1393/8/1 کمیسیون نظارت بر سازمانهای صنفی مرکز استان کرمانشاه که بیانگر عدم نیاز به اخذ استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب می‌باشد، با عنایت به مغایرت با قانون ابطال شده است. متاسفانه پس از صدور رای مذکور معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت طی مرقومه شماره 60/168794 1396/7/26 و همچنین رییس اتاق اصناف ایران طی مرقومه شماره 8524/06/7 1396/8/17 خطاب به روسای اتاقهای اصناف سراسر کشور اعلام داشته‌اند که استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب مورد نیاز نبوده و عملا رای صادره از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری را نقض کرده‌اند. با عنایت به موارد فوق‌الاشعار و نیز مستندا به ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و در راستای جلوگیری از تضییع حقوق عمومی ابطال مرقومه‌های فوق‌الذکر مورد استدعاست .« در پی اخطار رفع نقصی که از دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، شهردار بجنورد به موجب لایحه شماره 6624/10/977 1397/7/28 پاسخ داده است که: «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع: ضرورت اخذ استعلام از شهرداریها جهت صدور و تمدید پروانه کسب سلام علیکم : احتراما بازگشت به اخطاریه صادره از سوی آن مرجع موضوع پرونده مطروحه به شماره 9709980905801375 و کلاسه پرونده 9701988 به استحضار می‌رساند: همان گونه که مطابق مرقومه 8275/10/966 1396/10/19 اعلام شده است، معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت به موجب نامه شماره 60/168794 1396/7/26 و رییس اتاق اصناف ایران به موجب نامه 8524/06/7 1396/8/17 خطاب به روسای اتاقهای اصناف سراسر کشور اعلام داشته‌اند که استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب مورد نیاز نمی‌باشد. مطابق ماده 12 قانون نظام صنفی هر شخصی که قصد فعالیت داشته باشد مکلف است قبل از شروع از اتحادیه مربوطه پروانه کسب (در چهارچوب قانون) دریافت و اتحادیه نیز پس از پذیرش تقاضا مکلف به معرفی متقاضی به همراه فرم‌های مربوطه به ارگان‌های ذیربط جهت اخذ پاسخ استعلام‌های لازم می‌باشد. مطابق ماده 80 قانون نظام صنفی که قانون‌گذار اعلام داشته است «صدور پروانه کسب برای اماکن با کاربری اداری یا کارگاهی بلامانع است» لذا جهت تشخیص و اعلام کاربری فعلی و همچنین بررسی تخلفات ساختمانی احتمالی و جرائم احتمالی در راستای جلوگیری از تضییع حقوق عمومی استعلام از شهرداریها نیز ضروری به نظر می‌رسد که آن مرجع نیز به موجب دادنامه‌های 1301 الی 1302 و همچنین دادنامه 271 1396/3/30 موضوع کلاسه پرونده 94/726 به این امر صحه گذاشته و بخشنامه‌های مغایر با ضرورت اخذ استعلام از شهرداریها را باطل کرده است . با عنایت به موارد فوق آنچه که محرز و مسلم است بخشنامه‌های اخیر مخالف صریح مفاد دادنامه‌های اصداری از سوی آن مرجع خصوصا دادنامه 271 1396/3/30 بوده لذا جهت جلوگیری از تضییع حقوق عمومی و همچنین تشخیص کاربریهای فعلی املاک و جلوگیری از تبعات ناشی از صدور پروانه کسب جهت مشاغل مزاحم شهری (که تشخیص آن مطابق بند 20 ماده 55 قانون شهرداریها بر عهده شهرداری می‌باشد) ابطال بخشنامه‌های صادره مورد استدعاست .« متن مقرره‌های مورد اعتراض به قرار زیر است : الف) نامه شماره 60/168794 1396/7/26 معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت: «جناب آقای طاهرپور معاون محترم امور حقوقی و مجلس سلام علیکم احتراما، بازگشت به نامه شماره 60/133919 1396/6/8 در خصوص درخواست شهردار بجستان (موضوع علت عدم استعلام از شهرداری در زمان صدور و تمدید پروانه کسب) مراتب ذیل جهت انعکاس به مبادی ذیربط اعلام می‌گردد : 1 براساس قانون و مقررات نظام صنفی و دیگر قوانین موضوعه تکلیفی دال بر الزام مراجع صدور پروانه کسب به منظور استعلام از شهرداریهای پیش‌بینی نشده و همچنین به استناد تبصره (4) ذیل ماده (7) قانون اصلاح مواد (1)، (6) و (7) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، مراجع صادر‌کننده مجوز کسب و کار حق ندارند حتی با توافق متقاضی مجوز هیچ شرط یا مدرکی یا هزینه‌ای بیش از آنچه در پایگاه اطلاع‌رسانی مربوطه تصریح شده از متقاضی دریافت مجوز کسب و کار مطالبه کنند و تخلف از این تبصره مشمول مجازات موضوع ماده (600) قانون مجازات اسلامی است . 2 مطابق تبصره بند (24) ماده (55) قانون شهرداریها در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری، محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر شود شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره (1) ذیل ماده (100) این قانون مطرح می‌نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستاجر نسبت به تعطیلی محل کسب اقدام می‌نماید . علی ایحال نظر به اینکه شرایط صدور و تمدید پروانه کسب به موجب آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده (17) قانون نظام صنفی تشریح گردیده است. لذا مطالبه هرگونه مدرک اضافی از متقاضیان مجاز نمی‌باشد .« ب) بخشنامه شماره 8524/06/7 1396/8/17 اتاق اصناف ایران : » روسای محترم اتاق‌های اصناف سراسر کشور موضوع: لزوم و یا عدم لزوم استعلام از شهرداریها جهت صدور یا تمدید پروانه کسب سلام علیکم احتراما پیرو پرسش‌های مکرر در خصوص لزوم استعلام از شهرداریها در زمان صدور یا تمدید پروانه کسب و نیز با در نظر داشتن آراء شماره 268271 دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره 1 بند 1 از ماده 3 آیین‌نامه اجرائی ماده 12 قانون نظام صنفی به اطلاع می‌رساند: برابر ماده 12 قانون نظام صنفی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب صرفا به موجب آیین نامه‌ای است که پس از تایید هیات عالی نظارت به تصویب وزیر صمت رسیده است. در این آیین‌نامه مراجع طرف استعلام در صورت تصریح قانون‌گذار در قوانین خاص آن مرجع به عنوان الزام قانونی جهت استعلام در هنگام صدور و یا تمدید پروانه قید گردیده‌اند: (به‌طور مثال تکلیف به استعلام از اداره مالیات به جهت تصریح مندرج در ماده 186 قانون مالیاتهای مستقیم اصلاحی 1380)، لیکن در خصوص استعلام از شهرداریها در هیچ یک از قوانین موضوعه کشوری تصریحی وجود نداشته و به همین جهت جزء مراجع طرف استعلام در آیین‌نامه ماده 12 قرار نگرفته است . بدیهی است مراجع صادر‌کننده پروانه موظف و مکلف به اجرای مقررات در حوزه قوانین موضوعه بوده و در حال حاضر آیین‌نامه ماده 12 قانون نظام صنفی ملاک عمل خواهد بود و لاغیر. همچنین به پیوست تصویر نامه شماره 60/1687941396/7/26 معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صمت مزید استحضار و بهره‌برداری ارسال می‌گردد .« در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس مرکز و دبیر هیات عالی نظارت مرکز اصناف و بازرگانان ایران به موجب لایحه شماره 60/286439 1397/11/7 توضیح داده است که : » هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام بازگشت به ابلاغیه شماره 9709980905801375 1397/10/2 پیرامون دادخواست شهرداری بجنورد با خواسته ابطال نامه شماره 60/168794 1396/7/26 معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وقت، بدین‌وسیله ادله و مستندات قانونی ذیل جهت تشحیذ اذهان قضات تقدیم می‌گردد : 1 همان‌طور که مستحضرید اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همچنین ماده 1 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مقرر می‌دارد «دیوان عدالت اداری به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه‌های دولتی که خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تدوین کنند، تصویب می‌شود زیر نظر قوه قضاییه تشکیل می‌گردد» از طرفی رای وحدت رویه شماره 37، 38، 39 1368/10/7 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مورد شکایات و اعتراضات واحد دولتی دیگر در دیوان عدالت اداری اشعار می‌دارد «با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه مردم، واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی، حقوق خصوصی اطلاق می‌شود، علیهذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد .« 2 آن گونه که قضات امعان نظر دارند در تفسیر قوانین، شناختن قصد و نیت قانون‌گذار بسیار حائز اهمیت است. این برداشت که شاکی می‌تواند شخص حقوقی، حقوق عمومی باشد با قصد و غرض قانون‌گذار ناسازگار به نظر می‌رسد، زیرا نیت قانون‌گذار از تدوین اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جلوگیری از تجاوزات دولت به حقوق مردم بوده است. وانگهی عرف در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی، لفظ مردم را به کار نمی‌برد . 3 مضاف بر آن به عنوان یک مرجع قضایی اختصاصی، صلاحیت دیوان محدود به حدودی است که قانون‌گذار تعیین کرده است. بر این اساس، رسیدگی به دعاوی واحدهای دولتی علیه یکدیگر را نمی‌توان در صلاحیت دیوان دانست، زیرا حل اختلاف بین دستگاه‌های اجرایی به ترتیبی که «آیین‌نامه چگونگی رفع اختلاف بین دستگاه‌های اجرایی از طریق ساز و کارهای داخلی قوه مجریه» در تاریخ 1386/12/26 مقرر کرده است، صورت می‌گیرد. بنابراین رسیدگی به اختلافات بین دستگاه‌های اجرایی و اداری در صلاحیت دیوان نیست. به عبارت دیگر هر گاه دو طرف دعوا، اشخاص حقوقی حقوق عمومی باشند، رسیدگی به این دعوا از صلاحیت دیوان خارج است. به تعبیر دیگر منظور از اشخاص حقوقی به قرینه لفظ مردم در اصل یکصد و هفتاد و سوم اشخاص حقوقی حقوق خصوصی است. مزید بر آن استفاده از لفظ «هرکس» در اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی دلالت بر شخص حقیقی (انسان) دارد که به درستی بیانگر تفکیک اشخاص حقوقی حقوق عمومی و دستگاه‌های دولتی از افراد انسانی می‌باشد. لذا براساس مراتب مذکور رسیدگی به دادخواست شهرداری به عنوان مرجع عمومی غیردولتی در هیات عمومی دیوان در مغایرت صریح با اصول و مواد مرقوم و همچنین رای وحدت رویه مورد اشاره است . 4 صرف نظر از عدم صلاحیت مرجع مذکور، براساس ردیف (1) ذیل بند (الف) ماده (3) آیین‌نامه اجرایی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب (موضوع ماده 12 قانون نظام صنفی) یکی از مدارک لازم جهت تحصیل پروانه کسب ارائه سند مالکیت یا اجاره نامه رسمی یا عادی یا دیگر عقود ناقله یا قراردادهای منعقده فی مابین خود و اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از دولتی و غیردولتی محل کسب می‌باشد، از طرفی ماده (80) قانون نظام صنفی صدور پروانه کسب برای اماکن با کاربری اداری و کارگاهی را بلامانع کرده است و مستفاد از نص صریح ماده مرقوم و براساس بند (4) لایحه تقدیمی صدور پروانه کسب برای افراد صنفی مستلزم احراز نوع کاربری توسط اتحادیه صنف ذی ربط است . 5 مطابق رای شماره 268 الی 270 1395/3/3 دیوان عدالت اداری، تبصره بند (1) ماده (3) آیین‌نامه اجرایی ماده (12) قانون نظام صنفی مبنی بر اخذ پذیرش مسئولیت ناشی از ارائه اسناد عادی ابطال شده است. با توجه به اینکه کاربری ملک محل استقرار واحد صنفی، در اجاره نامه یا مبایعه نامه یا سند مالکیت مورد تصریح قرار می‌گیرد و کاربری از طریق متن این اسناد و همچنین پایانکار ساختمانی قابل احراز است؛ لذا ابطال بند مذکور صرفا رافع تعهد متقاضی پروانه کسب مبنی بر پذیرش مسئولیت ناشی از ارائه اسناد عادی بوده و موجبی جهت الزام اتحادیه به استعلام از شهرداری ایجاد نمی‌نماید. از این رو ملاحظات شهرداری (مذکور در رای) که تکرار مفاد بند (20) ماده (55) قانون شهرداریهاست کاملا از طریق مراحل صدور پایانکار و فرآیندهای داخلی شهرداری (همانند عدم صدور کاربری تجاری در محل‌هایی که استقرار واحد تجاری برای افراد ایجاد مزاحمت می‌کند) ممکن بوده و موجبی برای استعلام اتحادیه از شهرداری وجود ندارد . 6 ممنوعیت اخذ هرگونه مدارک خارج از مجاری قانونی برای شروع و یا ادامه فعالیت و تعیین مجازات برای خاطیان از این امر مطابق ماده (600) قانون تعزیرات و با هدف به حداقل رساندن هزینه و صرف کم ترین زمان ممکن به موجب ماده (57) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مورد تاکید قانون‌گذار است؛ لذا تنها مواردی می‌توانند به عنوان شرایط صدور پروانه کسب در نظر گرفته شوند که بنا بر آخرین اراده قانون‌گذار، صدور پروانه کسب به استعلام از دستگاه ذی ربط موکول شده باشد . 7 ماده (80) قانون نظام صنفی، در مقام بیان اجازه صدور پروانه کسب جهت اماکن با کاربری اداری یا کارگاهی و در جهت زدودن ابهام حصر صدور پروانه به اماکن با کاربری تجاری انشاء شده است. لذا دلالتی به ضرورت استعلام از شهرداری در این خصوص ندارد . 8 افرودن «گواهی پایانکار یا پروانه ساختمانی تجاری، اداری یا کارگاهی محل واحد صنفی»، نه تنها منجر به تطویل فرآیند صدور مجوز می‌شود و مغایر با الزامات و تکالیف مقرر در اسناد بالادستی است. بلکه فاقد هرگونه الزام قانونی جهت موکول نمودن صدور پروانه به استعلام از شهرداری در این خصوص است. بنابراین با توجه به این که موضوع اخذ گواهی پایانکار، با ضمانت اجراهایی از جمله ماده (100) قانون شهرداری و ماده (1) قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی پشتیبانی و حمایت می‌شود، شهرداریها می‌توانند از طریق ابزارهای قانونی در اختیار خود، نسبت به شناسایی متخلفین از احکام قانونی و برخورد با آن اقدام نمایند؛ در هر حال، آنچه از نظر هیات عالی نظارت بر سازمانهای صنفی کشور مورد تایید قرار گرفته، ضرورت تصرف قانونی واحد صنفی در محل کسب است. از طرفی آیین‌نامه «ساماندهی مشاغل و اصناف مزاحم شهری» مصوب 1396/7/30 هیات‌وزیران، صرفا در خصوص جواز یا عدم جواز فعالیت واحدهای صنفی آلاینده و مزاحم صراحت دارد و بدیهی است هیچ‌گونه الزامی در آیین‌نامه موصوف دال بر اخذ استعلام از شهرداری‌ها توسط مراجع صادر‌کننده پروانه کسب ندارد . علی ایحال با عنایت به جمیع جهات مذکور همان‌طور که قضات تصدیق می‌نمایند، حکم مندرج در ماده (3) آیین‌نامه اجرایی ماده (12) قانون نظام صنفی مبنی بر الزام مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از مراجع ذی صلاح مبتنی بر احکام قانونی است و الزم مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از شهرداریها فاقد هر گونه مبنای قانونی است، مضافا اینکه از مفاد رای شماره 271 1396/3/30 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال بند (1) صورتجلسه مورخ 1393/8/1 کمیسیون نظارت کرمانشاه و رای شماره 268270 مورخ 1396/3/30 هیات عمومی دیوان عدالت اداری علی‌رغم بلاوجه شدن اخذ تعهد از متقاضیان پروانه کسب، الزامی برای مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از شهرداریها مستفاد نمی‌گردد. در پایان نظر به مراتب معنونه رد دادخواست خواهان مورد استدعاست .« رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده 92 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 تشخیص نشد . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1398/6/12 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی نظر به اینکه اولا: شهرداریها بر اساس بند 20 ماده 55 قانون شهرداری وظیفه دارند که از ایجاد و تاسیس کلیه اماکنی که به نحوی از انحاء موجب بروز مزاحمت برای ساکنین شده یا مخالف اصول بهداشت در شهرها هستند، جلوگیری نمایند. ثانیا: بر اساس ماده 80 قانون نظام صنفی «صدور پروانه کسب برای اماکن با کاربری اداری یا کارگاهی بلامانع است.» و بر مبنای تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری، شهرداریها در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلفند که طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه‌های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کنند. بنابراین تعیین کاربری اماکن برای صدور پروانه کسب بدون استعلام از شهرداری امکان‌پذیر نیست، لذا نامه شماره 60/168794 1396/7/26 معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت و بخشنامه شماره 8524/06/7 1396/8/17 رئیس اتاق اصناف ایران که بر مبنای آن‌ها استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب غیرالزامی اعلام شده است مغایر قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی