ابطال تبصره (5) ماده 1، تبصره 3 ماده 10 و ماده 16 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهدکودکها مصوب 05/05/1370 (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی)

شماره دادنامه : 2435 تاریخ دادنامه : 21/8/1398 شماره پرونده : 96 / 1256 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای سعید کنعانی موضوع شکایت و خواسته : ابطال تبصره ( 5 ) ماده 1، تبصره 3 ماده 10 و ماده 16 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهد کودکها مصوب 5/5/1370 ( وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی ) گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 5 ماده 1، تبصره 3 ماده 10 و ماده 16 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهد کودکها مصوب 5/5/1370 ( وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی ) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " اولا : تبصره 5 ماده 1 آیین‌نامه معترض عنه با ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب 20/3/1392 مغایر می‌باشد چرا که تمام محدودیتهای مقرر در کلیه قوانین که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل ایجاد شده را لغو نموده است . ثانیا : ماده 16 آیین‌نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از حیطه اختیارات به نظر می‌رسد زیرا ماده 175 قانون کار برای قسمت اول ماده 78 قانون مذکور که اعطای نیم ساعت فرصت شیردهی است ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و ماده 173 قانون موصوف برای قسمت دوم ماده 78 قانون یاد شده که دلالت بر تاسیس شیرخوارگاه است محکومیت جزایی قائل شده است لذا عدم اجرای فراز نخست و پایانی ماده 78 قانون کار دارای محکومیت کیفری می‌باشد، لیکن تبصره آن، که محمل وضع آیین‌نامه بوده فاقد وصف کیفری است . بنابراین نمی‌توان افراد را برای عدم اجرای موارد مندرج در آیین‌نامه مبحوث عنه مانند تشکیل شورای مرکزی نظارت، شرایط فردی مدیر مرکز نگهداری کودکان، شرکت پرسنل مراکز نگهداری کودکان و مادران کارگر در مراسم وزارت کار تحت پیگرد قانونی و محکومیت کیفری قرارداد . ضمنا قانون اساسی در اصول 169 و 36 تعیین جرم و مجازات را در صلاحیت مقنن قرار داده است . لذا مقامات اداری حق ندارند برای اجرای آیین‌نامه ضمانت اجرای کیفری وضع نمایند . زیرا وفق اصل 38 قانون اساسی حکم به مجازات باید به موجب قانون باشد و فعل و ترک فعلی مستوجب مجازات است که به‌وسیله قانون معین شده باشد، بنابراین مجازات منحصر به مصوبات قانونی است و صرفا مجلس حق وضع آن را دارد و دولت نمی‌تواند از چنین اختیاری استفاده نماید . ثالثا : تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه معترض عنه بنا به دلایل ذیل خلاف موازین به نظر می‌رسد : به تجویز این تبصره چنانچه در کارگاه 25 نفره، 13 نفر از مادران غیرمسلمان باشند، لذا 12 مادر مسلمان باید فرزند خود را به دست مدیران و مربیان غیرمسلمان سپرده و می‌بایست آنان را در مراکز غیر دینی تربیت نمایند زیرا اکثریت مادران ( بیش از نصف ) غیرمسلمان هستند . به عبارت دیگر آیین‌نامه مذکور غیرمسلمان بودن پرسنل و کادر مدیریتی مهد کودک را اجبار و تکلیف نموده و بر غیراسلامی بودن محیط تربیت فرزندان تاکید نموده است . در صورتی که اهمیت و توجه ویژه اسلام به کودک و پرورش وی در سنین کودکی پوشیده نیست، حضرت علی ( ع ) فرمودند : العلم من الصغر کالنقش فی الحجر [ بحارالانوار، ج 1، ص 224 ] یادگیری و آموزش در خرد سالی، بسان کندن نقش روی سنگ پایدار است . همچنین شورای نگهبان در بند 2 نظریه شماره 2134 / 102 / 95 – 13/6/1395 در خصوص بررسی لایحه تاسیس و اداره مراکز آموزشی و پرورش غیردولتی، تجویز ثبت نام دانش آموزان مسلمان در مراکز اقلیت دینی را خلاف موازین شرع تشخیص داد . بنابراین در فرضی که مهد کودک مختص به اقلیتها نباشد و فرزندان مسلمین و مومنین نیز در آن شرکت نمایند موجب اضلال ایشان می‌گردد چرا که با تدریس و تربیت خود موجب اضلال مومنین و فرزندان مسلمان می‌شوند و با آیات شریف 28 و 118 سوره آل عمران و 141 سوره نساء در معارضت و مغایرت است . ضمنا لازم به توضیح است که ماده 1 آیین‌نامه مورد شکایت در مقام تعریف مهد کودک برآمده و آن را برای کودکان 2 تا 5 سال در نظر گرفته است ." متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است : " ماده 1 – تعریف مرکز نگهداری کودکان، مراکز نگهداری کودکان موسسه‌ای است آموزشی، پرورشی، رفاهی که کودکان بانوان شاغل درکارگاه « کارخانه » را در سه بخش شیرخوارگاه ( 2 سالگی – 15 روز ) مهدکودک ( 5 سالگی – 2 سالگی ) و آمادگی ( از 5 سال تا قبل از ورود به دبستان ) نگهداری می‌نماید . .... تبصره 5 – از تاریخ تصویب این آیین‌نامه از هر مادر بیش از دو فرزند پذیرفته نخواهد شد و هزینه فرزند سوم و بیشتر به عهده مادر می‌باشد . بدیهی است این تبصره شامل حال مادرانی که قبل از تصویب این آیین‌نامه فرزندانی در مراکز نگهداری کودکان داشته‌اند نخواهد شد . ماده 10 – مدیر مرکز نگهداری کودکان باید دارای شرایط زیر باشد : .... تبصره 3 – در کارگاه‌هایی که اکثریت مادران از اقلیتهای مذهبی می‌باشند مدیران کارگاه یا کارخانه موظفند با هماهنگی وزارت کار نسبت به انتخاب مدیر مهد کودک از اقلیت مربوطه اقدام نمایند . ماده 16 – متخلفین از اجرای این آیین‌نامه طبق ماده 173 قانون کار جمهوری اسلامی ایران تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت ." طرف شکایت علیرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن ا زمان رسیدگی به پرونده هیچ‌گونه پاسخی ارسال نکرده است . در خصوص ادعای مغایرت تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهدکودکها با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 6298 / 100 / 97 – 28/4/1397 اعلام کرده است که : " تبصره مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد ." در خصوص خواسته ابطال تبصره 5 ماده 1 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهد کودک‌ها، معاون قضایی دیوان عدالت اداری به لحاظ تصویب قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب سال 1392 که به موجب ماده واحده آن مقرر شده کلیه محدودیت‌هایی که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل یا فرزندان آنان ایجاد شده است لغو می‌شود، تبصره 5 ماده 1 آیین‌نامه مورد اعتراض را منسوخ تلقی و در اجرای ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شماره 1433 – 28/7/1398 را صادر کرد . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21/8/1398 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی الف : مطابق حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی لازم الاتباع است و با توجه به اینکه دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره 6298 / 100 / 97 – 28/4/1397 اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهد کودک‌ها را خلاف شرع دانسته‌اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم بر ابطال تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهد کودک‌ها از تاریخ تصویب آن صادر می‌شود . ب – نظر به اینکه اطلاق ماده 16 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهدکودک‌ها در تحت پیگرد قراردادن متخلفین از اجرای آیین‌نامه، تخلف از همه موارد مذکور در آیین‌نامه را شامل می‌شود و بندهایی از آیین‌نامه که در ماده 173 قانون کار به عنوان تخلف احصاء نشده است را در بر می‌گیرد و از طرفی تحت پیگرد قانونی قرار دادن اموری که توسط مقنن جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، مغایر اصل 169 قانون اساسی است، بنابراین ماده 16 آیین‌نامه اجرایی شیرخوارگاه‌ها و مهدکودک‌ها مغایر قانون وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی و دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . محمد کاظم بهرامی رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری