رای شماره 708213 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال بند 1-2-3 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور)

شماره 0203159 - 1404/4/2 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140431390000708213 مورخ 1404/3/20 مبنی بر: بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور)، ابطال نشد. جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1403/3/20 شماره دادنامه: 140431390000708213 شماره پرونده: 0203159 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مهدی فیروزی با وکالت آقای باقر امامی طرف شکایت: 1 سازمان برنامه و بودجه کشور 2 سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی استان اردبیل موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور) گردش کار: آقای باقر امامی به وکالت از شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که: "بخشنامه نمی‌تواند ایجادکننده حق و تکلیف جدیدی برای افراد واقع شود و به همین سبب امکان قرار گرفتن در مستند رای دادگاه را نداشته و اصحاب دعوا نیز نمی‌توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می‌شود که بخشنامه‌ها همیشه جنبه اعلامی داشته و بخشنامه جایگاهی در سلسله مراتب قانون در معنای عام را ندارد. مطابق اصل لاضرر و اصول 139 و 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیات وزیران حق وضع آیین‌نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولی مفاد این مقرّرات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. مستندا براساس ابلاغ ضابطه 773 (بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 ) توسط سازمان برنامه و بودجه و ابلاغ اجرایی شدن آن توسط مشاوران پیمان (نماینده اداره کل راه و شهرسازی اردبیل) در تاریخ 1399/4/1 که عمده هدف از آن بالا بردن استانداردهای طرح نسبت به دستورالعمل‌های قبلی می‌باشد به طوری که با افزودن بعضی پارامترهای ارزیابی جدید از قبیل ضخامت لایه، تواتر نمونه برداری، دانه‌بندی تمامی الک‌ها و ... به علت افزایش مراحل شیوه کار و نحوه ارزیابی جدید (جریمه‌های سنگین) که منجر به افزایش سختی کار و همین طور کاهش سرعت پیشرفت کار نیز نسبت به شیوه عمل دستورالعمل قبل گردیده و در نهایت باعث تحمیل هزینه‌های مازاد بر هزینه‌های پیش‌بینی شده در قیمت پیشنهادی گردیده است. مضافا در بند ه ماده 16 شرایط عمومی و خصوصی پیمان (نشریه شماره 4311) صراحتا عنوان گردیده که پیمانکار ضمن عقد قرارداد تایید نماید که از کلّیه قوانین و مقرّرات مربوط به کار تا تسلیم پیشنهاد قیمت مطّلع بوده و قیمت پیشنهادی خود را با لحاظ نمودن شیوه کار مقرّر شده در مقرّرات حاضر تنظیم می‌نماید و بعدا حق درخواست اضافه پرداختی به هر دلیلی نداشته باشد. در بند «د» ماده مذکور نیز پیمانکار متعهد است در طول اجرای قرارداد قوانین و مقرّرات مصوّب شده تا زمان پیشنهاد قیمت را رعایت نماید و مسئولیت عدم اجرای قوانین و مقرّرات یاد شده بر عهده پیمانکار است. مطابق با ماده 4 قانون مدنی، قانون لاحق نمی‌تواند قانونی را که در زمان انعقاد قرارداد حاکم بوده را نسخ و بی‌اعتبار نماید و این موضوع به طریق اولی در خصوص آیین‌نامه و بخشنامه‌ها نیز جاریست و همچنین اثر قوانین و بخشنامه‌ها ناظر به آینده بوده و از منظر قانونی، نهادهای مورد شکایت حقّی بر اجرای آن نسبت به قراردادهای ماقبل آن ندارند. با عنایت به مطالب معروضه تقاضای ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل مورد شکایت را دارم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور بخشنامه به دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران موضوع: دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده در چهارچوب ماده (34) قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، نظام فنّی و اجرایی یکپارچه و ماده (23) قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی مصوّب سال 1352، به پیوست ضابطه شماره 773 امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران، با عنوان «دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده» از نوع گروه اول (لازم الاجرا) ابلاغ می‌شود. استفاده از این دستورالعمل تا تاریخ 1399/4/1 الزامی نبوده و جنبه راهنما دارد. امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران این سازمان، دریافت‌کننده نظرات و پیشنهادهای اصلاحی در مورد مفاد این ضابطه بوده و اصلاحات لازم را اعلام خواهد کرد. رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده ضابطه شماره 773 معاونت فنّی، توسعه امور زیربنایی و تولیدی امور نظام فنّی و اجرایی، مشاورین و پیمانکاران ............................ 3-2-1 مفاد این ضابطه (نسخه بازنگری شده منتهی به تاریخ 1400/11/22 ) برای پیمان‌هایی که براساس نسخه قبل این ضابطه ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه حساب نشده باشد نیز اعمال می‌شود. در این صورت ضرایب پرداخت‌ها براساس نسخه حاضر مجددا محاسبه شده و به صورت وضعیت مربوط به خود اعمال و تغییرات لازم در مبلغ تجمعی اولین صورت وضعیت بعد از تاریخ اجرایی شدن نسخه حاضر داده شود." در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس امور حقوقی، قوانین و مقرّرات سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره 317075 مورخ 14063/7/3 توضیح داده است که: "1 براساس ماده (2) موافقت‌نامه پیمان تجمیع شده راه و همچنین نشریه شماره 4311 ابلاغی این سازمان؛ فارغ از تاریخ انعقاد قرارداد و تاریخ ابلاغ ضابطه شماره 773، پیمانکاران طرف قرارداد، متعهّد به رعایت کامل مشخصات فنّی منضم به پیمان (از جمله مشخصات فنّی عمومی راه) هستند و در صورت رعایت مشخصات یاد شده، هیچ‌گونه کسر بهایی به کارکرد پیمانکار اعمال نمی‌شود. 2 در صورت عدم استفاده از ضابطه 773، چنانچه در اجرای عملیات براساس شیت‌های آزمایشگاهی، مشخص شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط قرارداد، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نبوده و پرداخت بها بابت آن مجاز نیست. در واقع طبق ضوابط موجود، کارفرما و دستگاه نظارت امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل بها را ندارند و صرفا ناچار به رد یا پذیرش هستند که در هر صورت یکی منجر به اتلاف منابع و دیگری تخلّف از ضوابط است؛ به همین منظور این سازمان به جهت جلوگیری از اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی)، ضابطه شماره 773 را بر مبنای ضوابط معتبر بین‌المللی تهیّه و ابلاغ کرده است تا عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به‌طور کامل احراز نکرده‌اند، مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی را که قابل اصلاح نبوده ولی تحت شرایط خاص و در محدوده رواداری‌های مجاز قرار دارند و قابل پذیرش هستند، با اعمال ضرایب پرداخت، تعیین تکلیف نماید. با توجه به موارد پیش گفته شده، بدیهی است که چنانچه پیمانکار برای اعمال ضابطه شماره 773 به کارهای معیوب تمکین ننماید، مکلّف است تمام عملیات اجرا شده خارج از مشخصات فنّی را تخریب و تا رسیدن به مشخصات فنّی مندرج در قرارداد، بازسازی و اجرا کند. در خاتمه با توجه به موارد فوق رد شکایت مطروحه مورد استدعا می‌باشد." علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف دیگر شکایت (سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی استان اردبیل) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/3/20 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی چنانچه موضوع پیمان براساس ضوابط مقرّر در بخشنامه‌های حاکم و از جمله بخشنامه شماره 842/108854/102 که در تاریخ 1378/3/3 به دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ گردیده، حاکم بر پیمان‌های منعقدشده و اعمال و اجرا نشده باشد و در اجرای عملیات محرز شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط پیمان، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نخواهد بود و پرداخت بها بابت آن مجاز نیست و از سوی دیگر طبق ضوابط موجود کارفرما و دستگاه نظارتی امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل بها را ندارند و از این رو و به جهت جلوگیری از رد یا پذیرش پیمان و موضوع عملیات اجرایی که در هر صورت منجر به اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی) و یا تخلّف از ضوابط می‌شود، عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به‌طور کامل احراز نکرده مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی که قابل اصلاح نبوده اما تحت شرایط خاص و با اغماض قابل پذیرش است با اعمال ضرایب پرداخت تعیین تکلیف می‌شود و بنابراین اساسا موضوع مقادیر پیمان مطرح نبوده و عملا چیزی به مقادیر کار افزوده نمی‌شود و مشخصات فنّی پیمان هم تغییر نمی‌یابد و بنا به مراتب مذکور از آنجایی که در مقرره مورد شکایت ضوابط بازنگری شده به صورت کلّی نبوده و بلکه صرفا ضریب قابل اعمال تغییر یافته و نسبت به پیمان‌هایی که ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه نشده باشد نیز اعمال می‌گردد، در نتیجه بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده به شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 سازمان برنامه و بودجه کشور در جهت ارتقای کیفیّت احداث طرح‌ها و پروژه‌ها و با تاکید بر رعایت کامل ضوابط فنّی و اجرایی بوده و خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوّب 1402/2/10 برای مراجع اداری و قضایی معتبر و ملاک عمل است. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی