رای شماره 1969121 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع رد شکایت ابطال بند 11 مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 کمسیون تنظیم مقررات ارتباطات ابطال تصویب نامه 1394/8/3 هیات وزیران(ستون مربوط به مبلغ تضمین درامد از ردیف 3 جدول موضوع بند یک و مفاد بند 2 در خصوص تعیین سهم دولت از پروانه صادره)

هیات تخصصی اداری و امور عمومی * شماره پرونده : ه ت/ 0200332 *شماره دادنامه سیلور: 140231390001969121 - تاریخ: 1402/07/30 *شاکی : شرکت خدمات ارتباطی و الکترونیکی ایرانیان نت *طرف شکایت : نهاد ریاست جمهوری سازمان تنظیم مقررات رادیویی *موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 11 مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات ابطال تصویب نامه 1394/8/3 هیات وزیران (ستون مربوط به مبلغ تضمین درامد از ردیف 3 جدول موضوع بند یک و مفاد بند 2 در خصوص تعیین سهم دولت از پروانه صادره) * شاکی دادخواستی به طرفیت نهاد ریاست جمهوری سازمان تنظیم مقررات رادیویی به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 کمسیون تنظیم مقررات ارتباطات 11 مبالغ تسهیم درآمد 1 – 11 دارنده پروانه موظف است مبالغ مشخص شده در جدول ذیل به علاوه پنج درصد (5 %) از درآمد سالیانه خود را به عنوان مبلغ تسهیم درآمد در هر سال قراردادی به سازمان پرداخت کند. تاکید می‌شود کلیه درآمدهای دارنده پروانه که از طریق شبکه و محتوا و سایر درآمدهای متفرقه که با استفاده از این پروانه حاصل می‌شود، شامل این درصد تسهیم درآمد خواهد بود. 5 % درآمد سالیانه + بخش ثابت مبلغ حق السهم سالیانه مبلغ تسهیم درآمد *بخش ثابت مبلغ حق السهم سالیانه به شرح جدول ذیل است و در چهار قسط مساوی در پایان هر 3 ماه از تاریخ شروع بهره برداری تجاری به سازمان پرداخت می‌شود. تاکید می‌شود که در صورت عدم بهره برداری تجاری در تاریخ مشخص شده ملاک پرداخت پایان هر 3 ماه بعد از 18 ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن پروانه خواهد بود. سال قراردادی بخش ثابت مبلغ حق السهم سالیانه (ریال) سال اول صفر سال دوم 60/000/000/000 سال سوم 72/770/000/000 سال چهارم 85/540/000/000 سال پنجم 98/310/000/000 سال ششم 111/080/000/000 سال هفتم 123/850/000/000 سال هشتم 136/620/000/000 سال نهم 149/390/000/000 سال دهم 162/440/000/000 تبصره 1: پس از پایان مدت اعتبار پروانه و در زمان تمدید، درصد حق السهم تعیین شده (عدد 5 %) می‌تواند بر اساس ارزیابی صورتهای مالی، شرایط اقتصادی و وضعیت بازار بر اساس تصمیم کمیسیون تا سقف بیست درصد (%) افزایش یابد. تبصره 2: در صورتیکه تعهدات توسعه و اجرا توسط دارنده پروانه مطابق بند 10 بطور کامل انجام شود، مبلغ ثابت مشخص شده در جدول می‌تواند توسط کمیسیون مشمول تخفیف شود. 2 11 دارنده پروانه در طول مدت اعتبار پروانه باید مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد بابت هر سال قراردادی را در 4 قسط مساوی و در پایان هر 3 ماه از تاریخ شروع بهره برداری تجاری به شرح ذیل و به صورت علی الحساب به سازمان پرداخت کند: 12* 10/000 ریال* تعداد پورت دایری* ضریب استانی* = مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد در هر سال قراردادی ضریب استانی در جدول پیوست دو مشخص شده است. تبصره1: تسویه حساب در پایان هر سال مالی بر اساس مبالغ تسهیم درآمد تعیین شده و صورت‌های مالی ارائه شده، انجام می‌شود. تبصره2: در صورتیکه مبلغ تسهیم درآمد (موضوع بند 11 1) بیشتر از مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد (موضوع بد 11 2) باشد، دارنده پروانه موظف است حداکثر ظرف مدت 3 ماه پس از پایان آن سال قراردادی، باقی مانده آن را به سازمان پرداخت کند. ب) مصوبه شماره 109351ت52467ه 1394/8/20(مصوب 94/8/3) تصویب نامه در خصوص تعیین حق السهم دولت از پروانه‌های صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی) وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات وزارت اطلاعات وزارت امور اقتصادی و دارایی هیات وزیران در جلسه 1394/8/3 به پیشنهاد مشترک شماره 152293 1394/7/1 وزارتخانه‌های ارتباطات و فناوری اطلاعات، امور اقتصادی و دارایی و اطلاعات و به استناد اصل 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده واحده قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات مصوب 1392 تصویب کرد: 1 حق السهم دولت از پروانه‌های صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی) به شرح زیر تعیین می‌شود: ردیف نام پروانه حق السهم دولت مبلغ تضمین درآمد حق سازمان 1 ارایه خدمات توزیع محتوای صدا و ویدئو مبتنی بر پروتکل اینترنت پنج درصد از درآمد هر اشتراک ماهانه بابت هر سال قراردادی ده میلیارد ریال 2 اپراتورهای پستی غیردولتی درصد به دست آمده در مزایده به علاوه سه درصد هشتاد درصد تسهیم درآمد پیش‌بینی شده توسط اپراتور در طرح تجاری بیست و پنج صدم درصد از درآمد سال قبل، بابت هر سال که برای مبلغ اول مبلغ پیش‌بینی شده اسمی از تسهیم درآمد مبنای محاسبه قرار می‌گیرد. 3 ایجاد و بهره برداری از شبکه ارتباطات ثابت سه درصد از درآمد ناخالص سالیانه مطابق جدول بند (2) این تصویبنامه ____ 4 پروانه ارایه خدمات ارتباطی ثابت سه درصد از درآمد ناخالص سالیانه برای سال اول، هفتصد میلیون ریال و برای سالهای آتی و تا پایان اعتبار پروانه این مبلغ سالانه به میزان پانزده درصد نسبت به سال قبل افزایش خواهد یافت ____ 5 اپراتورهای مجازی تلفن همراه پنج درصد از درآمد مطابق جدول بند (3) این تصویبنامه از درآمد عمده فروشی مشابه درصدهای تعیین شده در موافقت‌نامه اپراتور میزبان تبصره 1 حق السهم دولت موضوع ردیف 1 جدول فوق که توسط سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی وصول می‌شود، بر اساس درصدهای تعیین شده در پروانه‌های صادره برای فراهم‌کنندگان شبکه، صرفا از سهم فراهم‌کننده شبکه و درآمدهای ناشی از سهامداری در شرکت‌های دیگر برای ارایه خدمات موضوع پروانه دریافت خواهد شد. این موضوع منوط به شفاف‌سازی درآمدها در صورت‌های مالی فراهم‌کننده شبکه خواهد بود. تبصره 2 حق السهم دولت موضوع ردیف 2 جدول فوق از درآمد اپراتور اول (شرکت پست جمهوری اسلامی ایران) سه درصد به صورت مشروط و قابل افزایش حق السهم تا بیست درصد و درصورت افزایش تعرفه‌های رده وزنی اول ( تا دویست و پنجاه گرم) خدمات پستی داخله و افزایش حق السهم اپراتور اول، به نسبت مستقیم درآمد دارنده پروانه تا سقف بیست درصد افزایش می‌یابد. 2 حداقل مبلغ تسهیم درآمد تضمین شده سالیانه ایجاد و بهره برداری از شبکه ارتباطات ثابت به شرح زیر تعیین می‌شود: میلیون ریال سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم سال ششم سال هفتم سال هشتم سال نهم سال دهم 16/000 18/400 21/160 24/334 27/985 32/182 37/009 42/561 48/945 56/287 3 مبلغ تسهیم درآمد تضمین شده سالیانه اپراتورهای مجازی تلفن همراه به شرح زیر تعیین می‌شود: سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر (46/000) ریال تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر(53/000) ریال تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر (60/000) ریال تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر (70/000) ریال تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر (80/000) ریال معاون اول رییس‌جمهور، این مصوبه را در تاریخ 1394/8/20 برای اجرا به وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، وزارت اطلاعات و وزارت امور اقتصادی و دارایی ابلاغ کرد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شرکت در دادخواست عنوان داشته: "مطابق ماده واحده «قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات» (مصوب 1392/8/19 مجلس شورای اسلامی) «در اجرای بند (ز) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب 1382/9/19 وزارتخانه مذکور مکلف است بابت فعالیتهای ارائه خدمات پستی، مخابراتی، فناوری اطلاعات و صدور مجوز ایجاد شبکه‌های ارتباطات و فناوری اطلاعات با تصویب هیات وزیران، مبالغی به عنوان حق الامتیاز و حق السهم دولت و جریمه قانونی جبران عدم انجام تعهدات وصول و به حساب خزانه‌داری کل کشور واریز نماید...» لذا همان گونه که مشاهده می‌شود هیات وزیران صرفا حق تعیین مبالغی به عنوان «حق الامتیاز» و «حق السهم دولت» و «جریمه قانونی جبران عدم انجام تعهدات» جهت مجوزهای صادره از سوی وزارت ارتباطات را داشته است. لکن هیات وزیران و به تبع کمیسیون تنظیم مقررات در مصوبات موضوع دادخواست حاضر، علاوه بر موارد مزبور اقدام به وضع مبلغ دیگری نیز تحت عنوان «مبلغ تضمین درآمد» یا «مبالغ مربوط به تسهیم درآمد تضمین شده» نموده‌اند. بدین معنی که دارندگان پروانه‌های صادره از سوی وزارت ارتباطات موظف شده‌اند سالانه مبالغی را به صورت تضمینی اعم از اینکه اساسا درآمدی داشته یا نداشته و یا به چه میزان باشند به دولت پرداخت نمایند (این مبلغ به جز حق الامتیاز است). به عبارت دیگر در مصوبات مزبور از یکسو «حق السهم دولت» از پروانه‌های صادره از سوی وزارت ارتباطات به صورت درصدی از درآمد مشخص شده است (که صلاحیت وضع آن مطابق قانون است) و از سوی دیگر مبلغی به عنوان تضمین درآمد نیز مشخص گردیده است، که متناسب با سال فعالیت دارای نرخهای متفاوت ثابتی است. در حالی که در رابطه با «حق السهم دولت »، هیات وزیران صرفا صلاحیت تعیین حق السهم دارندگان پروانه را داشته است و « حق السهم» همان گونه که از عنوان آن مشخص است ناظر به اختصاص بخشی از درآمد دارندگان پروانه به دولت به جهت فراهم آوردن امکانات و زمینه فعالیت برای این اشخاص می‌باشد. از این رو «حق السهم» اساسا ارتباط مستقیم با درآمد اشخاص دارد و در حقیقت سهم دولت از درآمد محسوب می‌شود و برهمین اساس در مصوبه هیات وزیران ( و همچنین مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات) درصدی از درآمد ناخالص دارندگان پروانه یا ارائه‌دهندگان خدمات را به عنوان «حق السهم دولت» مشخص شده است. لذا نمی‌توان تحت عنوان «حق السهم» اقدام به دریافت مبالغی نمود که ذیل این عنوان قرار نمی‌گیرند. اما براساس مصوبات مورد اعتراض، دارندگان پروانه‌های ایجاد و بهره برداری از شبکه انتقال داده نوری و فیبر نوری مکلف شده‌اند مبالغی را به عنوان تضمین درآمد پرداخت نمایند و در نتیجه دارنده پروانه‌ای که سه درصد درآمد ناخالص وی (به عنوان حق السهم دولت) کمتر از میزان «مبلغ تضمین درآمد » شده است، در واقع مکلف به پرداخت مبلغی شده است که ارتباطی با درآمد وی نداشته و بیش از حق السهم تعیین شده خواهد بود و لذا اطلاق حق السهم نسبت به این مبالغ نمی‌تواند صحیح باشد و تعیین قطعی چنین مبالغی علاوه بر اینکه مغایر صلاحیت اعطایی از سوی قانون‌گذار (خروج از صلاحیت) و اصول مربوط به حقوق مردم در قانون اساسی (اصول 22 و 46 و بند« 5» اصل 43) می‌باشد، مغایر مواد 30 و 31 قانون مدنی نیز بوده و از حیث شرعی نیز مغایر اصولی همچون اصل لاضرر و قاعده احترام اموال مردم محسوب می‌شود. گفتنی است مطابق بند «د» ماده 5 «قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات» (مصوب 1382/9/19) وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مشخص گردیده است و از جمله این صلاحیتها، «تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن» می‌باشد. همان گونه که مشاهده می‌شود صلاحیت کمیسیون مزبور به صراحت مقید به «قوانین و مقررات» کشور شده است و این بدان معناست که کمیسیون مزبور از صلاحیت مستقلی جهت وضع احکام موجد حق و تکلیف برخوردار نبوده و صرفا ذیل قوانین و مقررات کشور حق وضع برخی از مقررات در حوزه ارتباطات را خواهد داشت. از همین رو شورای نگهبان ضمن اظهارنظر نسبت به مصوبه اولیه مجلس در خصوص «قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات»، بند «د» ماده (5) مصوبه مجلس که به صورت مطلق «تدوین و اعمال مقررات ارتباطی کشور» را به کمیسیون مزبور سپرده بود، مغایر قانون اساسی شناخت و نهایتا پس از افزوده شدن قید «در چارچوب قوانین و مقررات کشور »مصوبه مذکور را تایید نمود. لذا مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات، ذیل قانون و مقررات قرار داشته و فاقد شان مستقل می‌باشد و لازم است ذیل این موارد ارزیابی گردد و بدون تردید در مواردی که قانون و یا مقرره‌ای وجود ندارد و یا در صورت وجود، خارج از حدود مقرر در قوانین و مقررات، نمی‌توان قائل به صلاحیتی در حوزه مقررات‌گذاری برای کمیسیون مزبور شد. علی ایحال به رغم همه این موارد سازمان تنظیم مقررات به عنوان متولی امر هم اکنون بدون توجه به درآمد دارندگان پروانه اقدام به اخذ مبالغ موضوع تضمین درآمد می‌نماید که چنین امری باعث شده بسیاری از دارندگان پروانه به جهت عدم تکافوی درآمد حاصله در معرض تعطیلی و توقف قرار بگیرند و در موارد متعددی نیز اسناد ضمانت دارندگان پروانه در دست سازمان مزبور می‌باشد که همواره با تهدید به اجرا گذاشتن مواجه هستند. لذا از آن مرجع تقاضامندم بدوا دستور موقت مبنی بر توقف اجرای بندهای مورد شکایت صادر نمایند." *در پاسخ به شکایت مذکور، طرف شکایت طی لایحه شماره 15389 مورخ 1402/3/22 اعلام داشت: برخلاف ادعای شاکی برای ایجاد رابطه بین موضوع بند یک این لایحه و درخواست شرکت برای ابطال بند یازده مصوبه جلسه صد و سی کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات این رابطه منبعث از مقرراتی است که متعاقب تصمیم دولت برای صدور مجوز ایجاد و بهره برداری از شبکه انتقال داده نوری و دسترسی کاربران با استفاده از فیبر نوری و ارائه خدمات مربوط به تصویب رسید پروانه این شرکت براساس درخواست وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات آغاز و مطابق تصمیم هیئت وزیران مقرر شد تا پروانه مذکور به کنسرسیوم خدمات ارتباطی و الکترونیک ایرانیان نت اعطا شود این مجوز با ترک تشریفات مزایده و بنگ سال قبل از مصوبه ادعای ابطال شده از سوی دیوان به شرکت مزبور اعطا شد بنابراین این مقررات نه تنها ارتباطی با قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات ندارد بلکه به صراحت مشخص می‌کند این مزیت باتوجه به خواسته هیئت وزیران به صورت ویژه برای شرکت مذکور مهیا شد و اقدامات ترک تشریفات مزایده مبتنی بر مقرراتی است که مربوط به قبل از قانون فوق الذکر مهیا شده است همه الزامات حاکم شورای اقتصاد در صفحه نخست پروانه به اطلاع شرکت رسید و ماده سی و شش پروانه موافقت‌نامه را تجلی توافق و تفاهم طرفین دانسته است ازاین رو تقاضای رد دعوی مورد استدعاست. *در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، مغایرت با شرع ادعا نشده است. *پرونده کلاسه 0200332 ه ع با موضوع "ابطال بند 11 مصوبه شماره 130 مورخ 1390/10/18 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات " در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی مطرح و به شرح آتی رای صادر گردید: رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس بندهای «و» و «ز» ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب 1382/9/19، نظارت کلان بر فعالیت‌های بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانک، خدمات هوائی پیام و فناوری اطلاعات در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل چهل و چهارم ( 44) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و صدور مجوز تاسیس و بهره برداری واحدهای ارائه خدمات پستی و مخابراتی و فناوری اطلاعات در سطح کشور در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل چهل و چهارم ( 44) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر عهده وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نهاده شده است و بر اساس بندهای «ج» و «د» ماده 5 قانون مذکور تعیین سیاست نرخ‌گذاری بر کلیه خدمات در بخش‌های مختلف ارتباطات و فناوری اطلاعات و تصویب جداول تعرفه‌ها و نرخ‌های کلیه خدمات ارتباطی در چارچوب قوانین و مقررات کشور و تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن در شمار وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات قرار گرفته است بنابراین بند 11 مصوبه شماره 130 مورخ 1390/10/18 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مبنی بر تعیین مبالغ تسهیم درآمد (حق السهم دولت) در حدود اختیارات و وظایف قانونی این کمیسیون بوده است ضمن اینکه براساس قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات مصوب 1392/8/19 که موخر بر قانون یاد شده به تصویب رسیده و موید اختیار قانونی مذکور است مقرر شده که: «در اجرای بند (ز) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب 1382/9/19 وزارتخانه مذکور مکلّف است بابت فعالیتهای ارائه خدمات پستی، مخابرات، فناوری اطلاعات و صدور مجوز ایجاد شبکه‌های ارتباطات و فناوری اطلاعات با تصویب هیات وزیران، مبالغی به عنوان حق الامتیاز و حق السهم دولت و جریمه قانونی جبران عدم انجام تعهدات، وصول و به حساب خزانه‌داری کل کشور واریز نماید.» نظر به مراتب مذکور مقرره مورد شکایت مغایرتی با قانون ندارد و از این رو مستندا بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1402، رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دکتر زین العابدین تقوی