رای شماره 437 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 2 و 1 بخشنامه شماره 14893/30/100- 1389/02/18 وزیر نیرو

شماره ه / 90 / 1074 تاریخ 6/5/1394 تاریخ دادنامه : 15/4/1394 شماره دادنامه : 437 کلاسه پرونده : 90 / 1074 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : دیوان محاسبات کشور موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای 1و2 بخشنامه شماره 100 / 30 / 14893 18/2/1389 وزیر نیرو گردش‌کار : معاون حقوقی، مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 795 / 2000019 / 9 / 1390، ابطال بندهای 1 و 2 بخشنامه شماره 100 / 30 / 14893 18/2/1389 وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « جناب حجت‌الاسلام‌والمسلمین آقای منتظری ریاست محترم دیوان عدالت اداری سلام علیکم : احتراما در خصوص بخشنامه شماره 100 / 30 / 14893 18/2/1389 وزارت نیرو همان‌گونه که مستحضرید : مطابق تبصره ( 1 ) ماده ( 3 ) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات « طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می‌شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد . در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد ( 51 %) از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید . موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد ...» بنابراین بندهای ( 1 ) و ( 2 ) بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور را صرفا منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی ( شرکت توانیر ) و تاییدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تایید سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی می‌شود . با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد ( 19 ) و ( 20 ) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست .» متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است : « به منظور حمایت از تولیدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات به شماره 799 ق 16/1/1376، شرکت توانیر و کلیه شرکتهای تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تامین کالاها و تجهیزات فنی مورد نیاز صنعت برق از محل تولیدات ساخت داخل میسر باشد از خرید کالاها و تجهیزات خارجی جدا اجتناب نمایند . در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به‌صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است . 1 چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستندا توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی ( شرکت توانیر ) دریافت شود . 2 در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارائه شده از سوی شرکت خریدار اجتناب‌ناپذیر اعلام گردد، در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی ( توانیر ) ، تاییدیه از معاونت امور برق و انرژی نیز اخذ گردد . کالاها و تجهیزات موردنیاز صنعت برق از داخل کشور صورت گیرد . شرکت توانیر نیز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندرکار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمینه سرمایه‌گذاری و ظرفیت‌سازی تولید تجهیزاتی که ساخت آن‌ها در داخل کشور دارای توجیه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد . مدیران عامل شرکت توانیر و شرکتهای تابعه مسوول حسن اجرای این بخشنامه می‌باشند . وزیر نیرو » در پاسخ به شکایت شاکی، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 410 / 45539 / 90 28/12/1390 توضیح داده است که : « هیات عمومی محترم دیوان عدالت اداری با سلام، احتراما، عطف به‌نامه شماره 90 / 1074 18/10/1390 منضم به‌نامه شماره 795 / 2000019 / 9 / 1390 دیوان محاسبات کشور راجع به‌بخشنامه شماره 100 / 30 / 14893 18/2/1389 وزارت نیرو به استحضار می‌رساند : 1 آنچه در نامه فوق‌الذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره 1 ماده 3 قید شده است هیچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نیرو ندارد زیرا ماده 3 و تبصره 1 قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی ... ، صراحتا به واگذاری کار به پیمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده و همان‌گونه که در نامه مورخ 19/9/1390 دیوان محاسبات قید شده « طرف قرارداد موظف است ...» به عبارت دیگر ماده 3 و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پیمانکار ایرانی و در صورت نبود ایرانی، مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر 51 % ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نیز مقرر گردیده پیمانکار ( مشارکت ایرانی و خارجی ) موظف است تجهیزات داخلی خریداری نماید . 2 ممنوعیت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانین و مقررات انجام می‌شود و در تصویب‌نامه شماره 193567 / ت4368ک 1/10/1388 هیات وزیران خرید کالاهای مندرج در لیستهای مربوطه صراحتا ممنوع بوده و متعاقبا نیز تصویب نامه اصلاحی شماره 145359 / ت47364ه 23/7/1390 به‌طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هیات وزیران شده است . 3 آنچه در بخشنامه شماره 100 / 30 / 1489318 / 2 / 1390 وزیر نیرو قید گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نیست و در صدر بخشنامه نیز صراحتا مقرر گردیده « با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان ...» ، « ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه » اقدام نمایند و بندهای 1 و 2 بخشنامه هیچ منافاتی با قوانین و مقررات ندارد، بلکه به‌منظور کنترل و نظارت بیشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از شرکت مادرتخصصی ( توانیر ) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تایید شرکت مادرتخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانین و مقررات نیست . با عنایت به مراتب فوق، به نظر می‌رسد بخشنامه وزیر نیرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانیر در راستای اجرای دقیقتر مقررات است .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد . پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به‌صدور رای مبادرت می‌کند . رای هیات عمومی مطابق تبصره 1 ماده 3 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب سال 1375 مقرر شده است که « طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می‌شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد . در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید . موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد .» نظر به این که در بندهای 1و 2 بخشنامه مورد شکایت، ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور، به تجویز شرکت مادر تخصصی ( شرکت توانیر ) و تایید معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای 1 و 2 بخشنامه به زمان تصویب آن موافقت نشد . رئیس هیات عمومی‌دیوان عدالت اداری محمدجعفر منتظری