رای شماره 1216 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند (1) نامه شماره 1178 1398/02/11 شهرداری ایوان

null شماره 9802172 - 1399/10/23 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905811216 مورخ 1399/10/6 با موضوع : « ابطال بند1 نامه شماره 1178 1398/2/11 شهرداری ایوان » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1399/10/6 شماره دادنامه : 1216 شماره پرونده : 9802172 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای علی غلامی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند1 نامه شماره 11781398 / 2 / 11 شهرداری ایوان گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1 نامه شماره 1178 1398/2/11 شهرداری ایوان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " به استحضار می‌رساند که ادارات آب و فاضلاب، برق و گاز جهت واگذاری انشعاب به متقاضیان مبادرت به استعلام از شهرداری در خصوص وضعیت استقرار ملک در محدوده قانونی یا خارج از محدوده شهر می‌نمایند . اخیرا شهردار ایوان با ابلاغ نامه شماره 1178 1398/2/11 به واحد فنی و شهرسازی، در بند 1 آن، پاسخ‌گویی به استعلامات ادارات واگذار‌کننده انشعابات را منوط به داشتن پروانه ساختمانی کرده‌اند و بدین‌وسیله از پاسخ‌گویی به استعلام در مورد متقاضیان فاقد پروانه ساختمانی خودداری می‌نمایند . این اقدام شهرداری به استناد موارد مطروحه ذیل فاقد وجاهت قانونی می‌باشد : 1 شهرداری برای توجیه اقدام خود به ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن مصوب 1381/8/6 مجلس شورای اسلامی استناد می‌نماید در حالی که استناد به این ماده فاقد وجاهت قانونی است . زیرا مخاطب این ماده کلیه سازمان‌ها، موسسات و شرکت‌های تامین‌کننده خدمات آب، برق، گاز، تلفن و نظایر آن می‌باشد و شهرداری تامین‌کننده خدمات ذکر شده نمی‌باشد تا با استناد به آن از پاسخ‌گویی به استعلام خودداری کند . 2 قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/3/10 مجلس شورای اسلامی که به تایید شورای نگهبان هم رسیده است برقراری انشعابات موقت و غیردایم برای ساخت و سازهای غیرمجاز را تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذی‌صلاح مجاز شمرده است . در ماده 4 این قانون آمده است : دستگاه‌های مسئول موضوع این قانون می‌توانند نسبت به برقراری انشعاب‌های غیردایم خدمات عمومی موضوع این قانون مطابق با تعرفه مربوطه، تا تعیین تکلیف قانونی از سوی مراجع ذی‌صلاح اقدام نمایند . همچنین ماده 5 آیین‌نامه اجرایی همین قانون که در تاریخ 1397/5/28 به تصویب هیات وزیران رسیده است برقراری انشعابات برای مستحدثات فاقد مجوز یا پروانه احداث یا گواهی عدم خلاف یا پایان کار را مجاز شمرده است . همان‌طور که ملاحظه می‌شود دستور شهردار در تضاد آشکار با این ماده قانونی است . 3 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در پرونده‌ای مشابه به کلاسه 10 / 73 به شماره دانامه 208 1375/10/8 بخشنامه معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران را که صدور مجوز برای حفاری به منظور انشعابات آب و گاز و غیره را منوط به ارائه پایان کار یا مفاصا حساب عوارض شهرداری توسط مالک دانسته باطل نموده است . در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری آمده است : عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعاب آب، گاز و غیره قبل از پرداخت عوارض مورد ادعای شهرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتسبه قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاهی ضروری می‌باشد خلاف قانون تشخیص و ابطال می‌گردد . لذا باعنایت به جمیع موارد مطروحه فوق ابطال بند 1 نامه شماره 1178 1398/2/11 شهرداری ایوان مورد استدعاست . " متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : " واحد فنی و شهرسازی سلام علیکم احتراما با عنایت به لزوم هماهنگی لازم شایسته است از تاریخ ابلاغ این نامه نسبت به رعایت موارد ذیل اقدام لازم معمول درغیر این صورت و عدم توجه مسئولیت و عواقب ناشی از آن متوجه کارکنان آن واحد بوده و مطابق با قوانین و مقررات اقدام خواهد شد : 1 عدم پاسخ‌گویی به استعلامات ادارات واگذار‌کننده انشعابات خدماتی شامل ( آب برق گاز ) در خصوص داخل محدوده بودن برای تمامی مراجعین که فاقد پروانه ساختمانی باشند . " در پاسخ به شکایت مذکور، شهردار ایوان به موجب لایحه شماره 6207 1398/6/13 توضیح داده است که : " شهرداری علاوه بر کنترل و نظارت بر ساخت و ساز در محدوده شهر، در خصوص حریم شهر نیز وظایف مشابهی دارد از جمله جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز، غیراصولی و غیراستاندارد در محدوده حریم شهرها بر عهده شهرداری‌ها است . دلیل وسواسی که برای ساخت و ساز در حریم شهرها وجود دارد، رعایت توازن شهرها در آینده و حفظ اراضی کشاورزی، باغ‌ها و جنگل‌ها در حریم شهر است، بنابراین از آنجا پای حقوق شهروندان نیز در میان است و خود شهروندان باید به عنوان ناظری بر رعایت این مقررات نظارت کنند . با توجه به طرح تفصیلی شهر ایوان قانون شهرداری‌ها به عنوان ملاک تعیین‌کننده برای دریافت انشعابات است . قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز آب، برق و گاز صراحتا املاکی که عوارض شهرداری را پرداخت نکرده‌اند اجازه صدور مجوز از سوی شهرداری برای نصب انشعابات را ندارند . ماده 2 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی دفاتر اسناد رسمی و کلیه مراجع قانونی واگذار‌کننده زمین اعم از سازمان‌ها، نهادها و دستگاه‌های دولتی و غیردولتی موظفند قبل از هرگونه نقل و انتقال و یا واگذاری زمین به شرکت‌های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع بلامانع بودن احداث واحدهای مسکونی در اراضی مورد نظر را طبق مواد آتی از مراجع تعیین شده در این قانون استعلام و پیوست مدارک نمایند . اعتبار این گواهی حداکثر دو سال از تاریخ صدور می‌باشد . ماده 3 کاربری، ضوابط ساختمانی و بلامانع بودن نقل و انتقال یا واگذاری زمین برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی در داخل محدوده ( قانونی ) شهرها، باید از طریق شهرداری مربوط و بر اساس طرح‌های مصوب توسعه شهری به‌طور کتبی اعلام و گواهی شده باشد . ماده 4 هرگونه نقل و انتقال و واگذاری زمین به شرکت‌های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی برای امر مسکن در خارج محدوده ( قانونی ) شهرها اعم از داخل و یا خارج از حریم شهرها به جز در محدوده مصوب شهرهای جدید و شهرک‌هایی که طبق مقررات و بر اساس طرح‌های مصوب احداث شده یا می‌شوند . ممنوع می‌باشد . به استحضار می‌رساند شاکی در جاده گاوسوار واقع در ضلع جنوبی خیابان 22 بهمن شهر ایوان بدون رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و همچنین طرح تفصیلی نسبت به ساخت و ساز غیرمجاز اقدام نموده است . بدیهی است کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان در محدوده شهر بر عهده شهرداری‌ها گذاشته شده و وظیفه شهرداری‌ها با رعایت مقررات بند 24 ماده 55 و ماده 100 قانون شهرداری‌ها صدور پروانه ساختمانی است اما شهرداری‌ها در جلوگیری از ادامه عملیات ساختمانی، ساختمان‌های بدون پروانه در محدوده شهر نیز مجوزهای قانونی دارد که در ماده 100 قانون شهرداری‌ها مقرر شده است . حسب ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 مجلس شورای اسلامی مقرر می‌دارد : « کلیه سازمانها، موسسات و شرکت‌های تامین‌کننده خدمات آب، برق، گاز و تلفن و نظایر آن مکلفند خطوط و انشعاب به ساختمان‌ها را بر حسب مراحل مختلف عملیات ساختمانی فقط در قبال ارائه پروانه معتبر ساختمانی، گواهی عدم خلاف یا گواهی پایان ساختمان معتبر صادر شده توسط مرجع مسئول صدور پروانه و ذکر شماره و تاریخ مدارک مذکور در قراردادهای واگذاری، تامین و واگذار نماید . واگذاری خطوط و انشعاب این‌گونه خدمات به واحدهای مسکونی و صنفی و هرگونه بنایی که به‌طور غیرمجاز و برخلاف ضوابط و مقررات اجرایی طرح‌های مصوب احداث شود، ممنوع می‌باشد » و همچنین ماده 103 قانون شهرداری برای کلیه وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی و خصوصی تکلیف کرده است قبل از احداث شبکه تلفن، برق و آب و سایر تاسیسات رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنمایند و قبل از اقدامات باید موافقت کتبی شهرداری را اخذ نمایند . از طرفی ماده 100 قانون مارالذکر، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر و حریم آن را قبل از هرگونه اقدام عمرانی مکلف به اخذ پروانه از شهرداری نموده است . با در نظر گرفتن نقش شهرداری‌ها که متولی رعایت اصول شهرسازی ومعماری در محدوده و حریم شهرها هستند و بدون لحاظ تکلیف شرکت‌های تامین‌کننده آب، برق، گاز و ... مبنی بر استعلام از شهرداری، واگذاری انشعابات بدون اخذ استعلام و نداشتن پروانه ساخت از شهرداری، خلاف مقررات می‌باشد . اما متاسفانه علی‌رغم صدور بخشنامه‌های متعدد از مراجع ذی‌صلاح و جلسات متعدد با دستگاه‌های خدمات رسان مشاهده می‌گردد با اخذ تعهدنامه محضری نسبت به ارائه خدمات به مالکین و متخلفین ساخت و سازهای غیرمجاز اقدام می‌گردد . که در این زمینه نامه شماره 23 / 4 / 31636 1393/8/18 معاونت هماهنگی امور عمرانی استانداری ایلام به پیوست جهت استحضار به حضور تقدیم می‌گردد . با استناد به مواد 100 و 101 قانون شهرداری‌ها و ماده 2 و تبصره 5 ماده 3 قانون تعاریف محدوده حریم شهر، روستا، شهرک و نحوه تعیین آن‌ها صدور پروانه ساختمانی و دیگر مجوزهای قانونی مذکور درمواد فوق‌الذکر در حریم شهرها جزو وظایف شهرداری‌ها تلقی می‌شود و به تبع آن نظارت و کنترل شهرداری‌ها برای جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز یا غیراصول و غیراستاندارد در این محدوده ضروری است . قانون‌گذار با توجه به اهمیت حفظ اراضی لازم و متناسب موزون شهرها در آینده، حفظ اراضی کشاورزی، باغ‌ها و جنگل‌ها را در اولویت قرار داده و هرگونه استفاده برای احداث ساختمان یا تاسیسات را صرفا در چارچوب ضوابط و مقررات و همچنین مطابق طرح‌های جامع و هادی امکان‌پذیر دانسته است . طرح‌های مذکور طبق ماده 5 قانون تعاریف و محدوده شهر و روستا و با عنایت به قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری تعیین و تصویب شود . شهرداری‌ها در واقع مجری مصوبات این شورا هستند و صرفا اختیار تدقیق آن‌ها به طوری که قابلیت شناسایی و پیاده کردن بر روی زمین را داشته باشد، به شهرداری‌ها داده شده است . در واقع هرگونه تغییر کاربری و اقدامات مربوط در خصوص حریم شهرها منوط به موافقت شورای شهر و شهرداری هاست و این موافقت باید قبل از اجرای عملیات اجرایی از شهرداری‌ها اخذ شود . همان‌طور که مستحضرید ساخت و سازهای بی‌رویه در سطح شهرها و ارائه خدمات زیرساختی به ساختمان‌های فاقد پروانه ( از جمله گاز، آب و برق ) جلوگیری شود چرا که در این صورت شاهد افزایش بی‌رویه ساخت و ساز و چهره نامناسب در حاشیه شهر می‌شویم . متاسفانه همزمان با اشباع شدن شهرها از ساخت و سازها، افراد سودجو از نیاز بازار سوء استفاده و اقدام به ساخت و ساز در حریم و حاشیه شهرها کرده‌اند وگروهی از اقشار کم درآمد جامعه که نیازمند مسکن هستند نیز این خانه‌ها را خریداری می‌کنند . در این میان تعدادی نیز زمین‌هایی در اختیار دارند که موقعیت آن‌ها در داخل حریم شهر است و از آنجا که نسبت به عدم صدور پروانه ساخت برای این زمین مطلع هستند، برای فروش آن‌ها زیر قیمت بازار اقدام می‌کنند . هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز در خارج از بافت و حریم شهر بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره 1 ماده 1 قانون حفظ کاربری ممنوع بوده و مرتکبین به مجازات مقرر در ماده3 و 10 قانون حفظ کاربری محکوم می‌شوند . صدور هرگونه مجوز و واگذاری خدمات و تاسیسات زیربنایی مانند آب، برق، گاز و تلفن از سوی ادارات ذیربط ممنوع است و استعلام از شهرداری‌ها ضروری است . النهایت باعنایت به مطالب معنونه فوق‌الذکر تقاضای رد خواسته خواهان و صدور رای شایسته استدعا می‌شود . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/10/6 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی مطابق ماده 4 قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/3/10 و همچنین ماده 5 آیین‌نامه اجرایی همین قانون مصوب 1397/5/28 هیات وزیران، تحت شرایط و ضوابط خاص برقراری انشعاب‌های غیردایم و موقت برای ساخت و سازهای غیرمجاز تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذیربط مجاز شمرده شده است . نظر به اینکه عدم پاسخ‌گویی شهرداری به موجب نامه معترض‌عنه به استعلام‌های ادارات واگذار‌کننده انشعابات خدماتی شامل آب، برق، گاز در داخل محدوده شهر، مخالف حکم قانون به شرح فوق‌الذکر است، بر همین اساس بند 1 نامه معترض‌عنه مغایر با قانون و خارج از اختیار شهرداری وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . / هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مرتضی علی اشراقی