رای شماره 3157416 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره 430/ 34498 مورخ 1403/3/3 مدیر کل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی که مقرر نموده رئیس کارگاه باید صلاحیت اجرا داشته باشد به دلیل خروج از حدود اختیارات مرجع وضع آن

شماره 040106 – 1405/01/10 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140431390003157416 مورخ 1404/12/05 مبنی بر: قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدیر کل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی که مقرر نموده رئیس کارگاه باید صلاحیت اجرا داشته باشد به دلیل خروج از حدود اختیارات مرجع وضع آن ابطال شد جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیئت عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1404/12/05 شماره دادنامه: 140431390003157416 شماره پرونده: 0401006 مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مهدی شیوا طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: "به موجب استعلام نامه شماره 8615 مورخ 1404/02/13 اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه، دفتر توسعه مهندسی وزارت راه و شهرسازی طی ابلاغ تفسیری به شماره نامه 34498/430 مورخ 1404/03/03 اعلام داشته است که «سرپرستان کارگاه الزاما باید دارای صلاحیت اجرا باشند.» این درحالی است که مستند اصلی مورد استناد، یعنی دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389، چنین الزامی مقرّر نکرده و در مقدمه خود تصریح می‌نماید: «این دستورالعمل به منظور تسهیل و رفع مشکلات ناشی از دستورالعمل قبلی مصوّب 1378، از جمله کاهش زمان صدور پروانه ساختمانی، تدوین شده است.» همچنین در جدول مربوط به شرایط سرپرست کارگاه، صرفا داشتن «پروانه اشتغال به کار مهندسی» در یکی از رشته‌های اصلی مهندسی ساختمان کفایت می‌کند و هیچ شرطی مبنی بر داشتن صلاحیت اجرا قید نشده است؛ به عبارتی؛ مهندسی که صرفا دارای صلاحیت طراحی یا نظارت باشد نیز مطابق با این دستورالعمل مجاز به سرپرستی کارگاه است. ابلاغ تفسیری مورد اعتراض در تضاد آشکار با نصّ صریح دستورالعمل مصوّب 1389 بوده و با احیای الزامات منسوخ شده در دستورالعمل مصوّب 1387، موجب افزایش هزینه ساخت، اطاله فرآیند صدور پروانه، کاهش اشتغال مهندسان و تضییع حقوق مکتسبه ایشان را فراهم آورده است. از حیث ماهیت شغلی نیز سرپرست کارگاه، تحت نظر مجری ذی صلاح پروژه فعالیت می‌نماید و کلّیه مسئولیت‌های قانونی و قراردادی پروژه برعهده همان مجری دارای صلاحیت است. قرارداد ساخت میان مالک و مجری ذی صلاح منعقد می‌شود و سرپرست کارگاه صرفا مجری دستورات فنّی بوده و هیچ‌گونه مسئولیت قانونی یا قراردادی مستقیم ندارد. لذا الزام سرپرست کارگاه به داشتن صلاحیت اجرا، فاقد توجیه فنّی، قانونی و اجرایی است و صرفا منجر به محدود کردن دامنه اشتغال مهندسان بدون توجیه منطقی می‌شود. علاوه بر این، ابلاغیه تفسیری مذکور برخلاف اصل تناسب در حقوق اداری ایران است که به موجب آن «مقام اداری حق ندارد قوانین و مقرّرات را به گونه‌ای تفسیر یا اعمال کند که موجب محرومیت اشخاص ذی نفع از حقوق قانونی و مکتسبه ایشان گردد» و این امر منجر به محروم شدن جمع کثیری از مهندسان صاحب پروانه (فاقد صلاحیت اجرا) از اشتغال مشروع شده و حقوق قانونی آن‌ها را به‌طور ناروا نقض می‌کند. دلایل مغایرت مکاتبه معترض عنه به شرح زیر اعلام می‌شود: 1 مغایرت صریح با دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389 که لازم الاجرا است. 2 احیای ضمنی مقرّرات منسوخ دستورالعمل مصوّب 1387. 3 نقض اصول حقوقی از جمله قاعده «نصّ مقدّم بر تفسیر» و اصل «تخصیص». 4 ایجاد تبعیض ناروا میان مهندسان دارای پروانه اشتغال بدون صلاحیت اجرا. 5 خروج از حدود اختیارات تفسیری و ورود به حیطه تقنین توسط مرجع غیر ذی صلاح. با توجه به مراتب فوق، ابطال ابلاغیه تفسیری مورد شکایت مورد استدعا می‌باشد." در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره 1601953 مورخ 1404/04/24 ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی شده، توضیح داده است که: "به استحضار می‌رساند ابلاغیه تفسیری مورد شکایت، با مفاد صریح دستورالعمل مجریان ذی صلاح مصوّب 1389 مغایرت داشته و برخلاف اصول و قوانین زیر است: 1 ماده 4 قانون مدنی: از آن جهت که مقرّرات جدید نباید اثر قهقرایی داشته باشند و تفسیر مذکور موجب احیای مقرّرات منسوخ شده است. 2 ماده 57 قانون مدیریت خدمات کشوری: به دلیل تحمیل هزینه اضافی به قیمت تمام شده مسکن و کاهش بهره وری و اطاله فرآیند صدور پروانه ساختمانی. 3 اصل 85 قانون اساسی: زیرا تفسیر مزبور فراتر از حدود اختیارات اداری و در حکم وضع قانون جدید است. 4 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری: از آن حیث که تفسیر مورد اعتراض موجب تضییع حقوق مکتسبه مهندسان دارای پروانه اشتغال شده است. 5 قاعده حقوقی «نصّ مقدم بر تفسیر»: نظر به این که دستورالعمل مصوّب 1389 به صراحت تنها داشتن پروانه اشتغال را کافی دانسته و تفسیر جدید خلاف نص و فاقد اعتبار قانونی است. لذا تقاضای رسیدگی و ابطال ابلاغیه تفسیری مذکور را دارم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: "مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی جناب آقای الماسی مدیرکل راه و شهرسازی استان کرمانشاه موضوع: بیمه اعضای هیئت مدیره و شاغلین امتیازآور و صلاحیت اجرای رئیس کارگاه در دستورالعمل سازندگان با سلام احتراما، بازگشت به نامه شماره 8615 مورخ 1404/02/13 در خصوص دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان ابلاغی به شماره 430/30828 مورخ 1389/04/02 به آگاهی می‌رساند: الف) در خصوص بند 4 (الف) دستورالعمل مذکور، موضوع الزام ارائه شماره بیمه تامین اجتماعی اعضای هیئت مدیره در اشخاص حقوقی و به منظور رفع برخی ابهامات و تسهیل در شرایط تطبیق اشخاص حقوقی سازندگان مسکن و ساختمان با شرایط مورد نظر برای صدور پروانه اشتغال به کار، احراز تمام وقت بودن اعضای دارای سن بیش از 50 سال در هیئت مدیره اشخاص حقوقی الزاما با تایید سازمان تامین اجتماعی استان ذی ربط مبنی بر فقدان سابقه بیمه برای عضو مورد نظر و تایید وجود منع قانونی در این ارتباط (موضوع دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌های سازمان تامین اجتماعی) و همچنین پس از ارائه لیست پرداخت مالیات حقوق که می‌بایست به تایید سازمان امور مالیاتی ذی ربط رسیده باشد و ارائه فرم خوداظهاری رسمی توسط عضو مورد نظر، امکان‌پذیر می‌باشد. ب) به استناد بند 2 (الف) دستورالعمل مذکور موضوع شرکت انجام خدمات اجرای ساختمان قید گردیده است همچنین در تبصره 1 ذیل جدول شماره «در هر کارگاه ساختمانی باید یک نفر رئیس کارگاه که دارای پروانه اشتغال به کار باشد، به عنوان نماینده تام الاختیار مجری به صورت تمام وقت حضور داشته و به کارفرما، دستگاه نظارت، شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان معرفی شود» بنابراین رئیس کارگاه باید صلاحیت اجراء داشته باشد. مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی" در پاسخ به شکایت مذکور، اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه به موجب لایحه‌ای به شماره 2145801 مورخ 1404/05/29 که ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شده، اعلام نموده است که بخشنامه مورد اعتراض، صادره از سوی وزارت راه و شهرسازی بوده و این اداره کل هیچ‌گونه دخالتی در صدور آن نداشته است. علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف دیگر شکایت (وزارت راه و شهرسازی) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی از طرف آن مرجع واصل نگردیده است. هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/12/05 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیئت عمومی بر اساس ماده 123 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوّب 1375/11/17 هیئت وزیران مقرّر گردیده است: «دستورالعمل‌های موضوع مواد این آیین‌نامه ظرف شش ماه به‌وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» ثانیا به موجب آراء متعدد صادره از سوی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره 140431390001616605 مورخ 1404/07/01 ، 140109970905810854 مورخ 1401/04/28 و 140009970905813060 مورخ 1404/11/23 بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های صادره از سوی مدیرکل دفتر توسعه و مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی با این استدلال که مقام مذکور صلاحیت صدور مقرّرات عام الشمول درخصوص مواد قانونی مربوط به قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را ندارد، ابطال شده است. ثالثا براساس تبصره 1 ذیل جدول شماره 1 و جدول شماره 2 بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/04/02 مدیرکل دفتر سازمان‌های نظام مهندسی و تشکّل‌های حرفه‌ای وزارت راه و شهرسازی با موضوع اصلاح دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان به شماره 56096/100/02 مورخ 1387/02/11 شرایط رئیس کارگاه ساختمانی بیان شده و تاکنون نیز این شرایط مورد اصلاح و بازنگری قرار نگرفته است و در آن ضابطه‌ای مبنی بر ضرورت برخورداری رئیس کارگاه از صلاحیت اجرای پروژه ساختمانی مورد تصریح قرار نگرفته است. بنا به مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آراء مورد اشاره، قسمت اخیر مکاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/02/10 ) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است. رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی