رای شماره 851 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان

شماره0000554 – 23/5/1401 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 140109970905810851 مورخ 1401/4/28 با موضوع: «بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان، از تاریخ تصویب ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یدالله اسمعیلی‌فرد تاریخ دادنامه: 1401/4/28 شماره دادنامه: 851 شماره پرونده: 0000554 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای سلیمان زین العابدینی موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که: "اینجانب در یکی از مناطق شهر اصفهان ملکی را خریداری کرده‌ام که کد ارتفاع مصوب آن منطقه برابر با 4 طبقه روی پارکینگ می‌باشد. اما متاسفانه شهرداری اصفهان با استناد به مصوبه کمیسیون ماده 5 اصفهان و بر اساس یک دلیل بسیار غیر منطقی، اینجانب را وادار به‌ایجاد 6 متر شکستگی در طبقه سوم و چهارم نموده است و از صدور پروانه 4 طبقه کامل برای ملک اینجانب خودداری کرده در حالی که همسایه‌های مجاور ملک بنده مجاز به ساخت 4 طبقه کامل می‌باشند . لازم به توضیح است قبلا مشابه این مصوبه طی دادنامه 919 1396/9/21 در دیوان عدالت اداری ابطال گردیده. اما متاسفانه کمیسیون ماده 5 اصفهان به دلایل نامعلوم مجددا در تاریخ 1397/4/3 همان مصوبه را با شکل متفاوت اما ماهیت یکسان به مالکین تحمیل کرده است. این موضوع باعث شده بسیاری از مالکین ناچار شوند اولا: مبالغ گزافی به همسایه شمالی خود برای اخذ رضایت ساخت کامل ملک خودشان پرداخت کنند و ثانیا: پس از حذف شکستگی پلاک خود، مبلغی بیشتر از قیمت مصوب تراکم از طریق کمیسیون ماده 100 به شهرداری پرداخت نمایند. در مصوبه ابطال شده قبلی، مالک ملزم بود بابت تامین نور بهتر برای پلاک شمالی معادل 40 درصد طول پلاک شمالی را از طول ساخت پلاک خود رها کند که این موضوع توسط دیوان عدالت اداری امری غیرقانونی و غیرشرعی تشخیص داده شد و ابطال گردید. هم اکنون مطابق مصوبه جدید، مالک ملزم است بر اساس متراژ پلاک شمالی، مقدار قابل توجهی از طول ساخت پلاک خودش را کسر و عقب‌نشینی نماید. مثلا چون پلاک شمالی ملک اینجانب 240 مترمربع است، مطابق جدول تعیینی کمیسیون ماده 5 اینجانب باید در طبقه سوم و چهارم ملک خودم، معادل 6 متر از طول ساخت شمال، عقب‌نشینی نمایم یعنی معادل 120 مترمربع از متراژ آپارتمان احداثی بنده بابت تامین نور بهتر برای پلاک شمالی از پروانه ملک من حذف شده که در بازار فعلی، ارزش آن حدود دو میلیارد تومان می‌باشد. بر طبق این مصوبه اگر متراژ پلاک شمالی 250 مترمربع بود، دیگر نیاز نبود که بنده در طبقات سوم و چهارم 6 متر عقب‌نشینی داشته باشم که این موضوع خود دلیلی بر غیر کارشناسی بودن و سست بودن استدلال‌های تدوین‌کنندگان مصوبه دارد. متاسفانه این مصوبه حقوق شرعی و قانونی مالکین پلاک‌هایی که در مجاورت شمال خود دارای همسایه می‌باشند را ضایع می‌کند و عملا حقوق ایشان را فدای بهبود نور پلاک همسایه می‌نماید. لذا ابطال مصوبه از حیث مغایرت با شرع مورد درخواست می‌باشد." در پی اخطار رفع نقص صادره از سوی دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر اینکه مصوبه خلاف کدام حکم شرعی می‌باشد، شاکی به موجب لایحه شماره 525 110 مورخ 1400/2/21 اعلام کرده است که: "با توجه به نظر فقهی (لاضرر و لاضرار) گرفتن حق که مستلزم ضرر به حقوق مسلم مالکیت مجاورین باشد، خلاف مسلم شرع مقدس می‌باشد. 2 وجود مصوبه مورد نظر به نحوی باعث ضمان ید و تجاوز یک شخص به اموال شخص دیگری می‌گردد که ضمان ید هم خلاف شرع می‌باشد. 3 مطابق نظریه فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم» هیچ کسی شرعا نمی‌تواند حقوق مالکانه اشخاص دیگری را سلب نماید. 4 در سال 1396، هیات عمومی دیوان عدالت اداری هنگام صدور رای شماره 919 1396/10/30 با توجه به اظهارات شاکی مبنی بر مغایرت این مصوبه با شرع، طی مکاتبه‌ای از شورای نگهبان سوال می‌نماید که قائم مقام دبیر شورای نگهبان مصوبه مشابه با مصوبه مورد شکایت را مغایر شرع اعلام می‌کند" متن مصوبه مورد شکایت به شرح زیر است: "بر اساس مساحت ملک‌های شمالی مطابق جدول ذیل و ارتفاع تعداد طبقات پلاک جنوبی که کد ارتفاعی پایه و شکست در آن مشخص گردیده با رعایت سایر ضوابط طرح تفصیلی به عنوان بند 6 8 به ضوابط مربوطه اضافه می‌گردد: ردیف مساحت ملک‌های شمالی، مترمربع تعداد طبقات ملک جنوبی ارتفاع/متر 1 تا 250 دو طبقه روی پیلوت 10/5 2 از 250 تا 400 دو طبقه روی پیلوت 14 3 از 400 تا 500 چهار طبقه روی پیلوت 17 4 از 500 و بالاتر پنج طبقه روی پیلوت 20 تبصره1: مازاد بر جداول فوق با تاکید بر عدم سایه‌اندازی امکان ایجاد یک شکست با رعایت زاویه 45 درجه جهت تامین نور بدون احداث و با رعایت حداکثر کد ارتفاعی منطقه با رعایت سایر ضوابط در راستای تامین نور متعارف وجود دارد تبصره2: در صورت وجود گذر در شمال پلاک معادل با عرض گذر شمالی عدد ارتفاعی متناظر به جدول فوق اضافه می‌گردد. با رعایت حداکثر کد ارتفاعی مصوب و سایر ضوابط طرح تفصیلی تبصره3: در صورتی که قطعات شمالی به صورت جنوب شرقی، غربی باشد از این بند و تبصره‌های ذیل مستثنی است و مطابق ضوابط مربوطه اقدام می‌گردد. تبصره4: در صورتی که قطعات شمالی، تفکیک غیرمجاز خلاف ضوابط مصوب انجام داده باشد و یا تفکیک فیزیکی غیرمجاز بوده و سند مالکیت شش دانگ مالک برای هر قطعه تفکیکی باشد و یا دارای آرای ماده 100 باشد در تعیین ارتفاع پلاک جنوبی تفکیک پلاک شمالی مطابق ابعاد مندرج در سند اولیه مالکیت قبل از تفکیک مشروط بر آن که از ضوابط مربوطه به کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری تجاوز نکند ملاک عمل است. مدیرکل راه و شهرسازی مدیرکل میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری مدیرکل دفتر فنی استانداری مدیرکل محیط زیست رئیس شورای اسلامی شهر تهران رئیس سازمان نظام مهندسی فرماندار مدیرکل نوسازی مدارس" در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/3137 1401/3/31 اعلام کرده است که: "موضوع بند 17 مصوبه کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری مورخ 1397/4/3 در جلسه مورخ 1401/3/12 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: همان‌گونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره 96/102/2378 1396/6/7) این اشکال بیان شد، با وجود اضافه شدن بعضی تغییرات، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعه مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور از طرق دیگری تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه می‌شود، بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور، متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان می‌شود، خلاف موازین شرع شناخته شد." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1401/4/28 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/31377 1401/3/31 در رابطه با جنبه شرعی بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان اعلام کرده است که: «همانگونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره 96/102/2378 1396/6/7) این اشکال بیان شد، با وجود اضافه شدن بعضی تغییرات، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعه مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور، از طرق دیگری تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه می‌شود، بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور، متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان می‌شود، خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین با توجه به حکم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند 17 مصوبه مورخ 1397/4/3 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان، خلاف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13، 84 و 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری