رای شماره 3036131 هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال نامه شماره 64753/ 400 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی
هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست شماره پرونده : ه ت/ 0400146 شماره دادنامه سیلور: 140431390003036131 تاریخ: 1404/11/26 شاکی: آقای اکبر میرزاده طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد: "مدیر کل محترم راه و شهرسازی استان(کلیه استانها) موضوع: حذف سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور از بخشنامه موسوم به منع تعارض منافع ابلاغی به شماره 02/100/302708 مورخ 1396/12/27 با سلام احتراما با عنایت به در خواست شماره 26024/10203 مورخ 1403/12/28 معاون محترم وزیر و رئیس سازمان نوسازی، توسعه و تجهز مدارس کشور در خصوص مستثنی نمودن مهندسان شاغل در سازمان مذکور از بخشنامه موسوم به منع تعارض منافع ابلاغی به شماره 02/100/302708 مورخ 1396/12/27 پس از جلسات متعدد کارشناسی و بررسی سوابق مرتبط با موضوع از جمله اصلاحیه مصادیق موضوع تبصره 3 بخش «پ» ماده 59 آئین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 ابلاغی به شماره 28487/430 مورخ 1400/03/03 مراتب به مقام عالیه وزارت اعلام و مورد موافقت ایشان قرار گرفت (مستندات پیوست). لذا بدینوسیله اعلام میدارد سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور با «رعایت مفاد ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و عدم انجام خدمات حرفهای پروژههای مدارس غیر انتفاعی، مراکز ورزشی و فرهنگی مرتبط با آن سازمان توسط اشخاصی که رابطه استخدامی با آن سازمان دارند»، از شمول بخشنامه منع تعارض منافع فوق الاشاره حذف میگردد که مراتب جهت اقدام قانونی لازم ارسال میگردد. معاون مسکن و ساختمان" دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 صادره از سوی معاون محترم مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی، که طی آن سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور از شمول بخشنامه تعارض منافع صادره توسط وزیر وقت راه و شهرسازی خارج گردیده است، این اقدام فاقد وجاهت قانونی، مغایر اصول عدالت اداری و مخالف قوانین ناظر بر مقابله با فساد است که مستندا به شرح زیر تقاضای ابطال آن را دارم . از لحاظ شکلی: نامه مورد شکایت، به استناد به تبصره 3 بخش پ ماده 59 آئین نامه اصلاحی اجرایی قانون نظام مهندس ساختمان مصوب 1394 و بخشنامه شماره 28487/430 مورخه 1400/03/03 صادر گردیده است و از شمول بخشنامه موسوم به تعارض منافع خارج گردیده است که : ماده 59 اشعار میدارد: احراز حسن شهرت اجتماعی و شغلی و رعایت اخلاق و شئون مهندسی موضوع بند 3 ماده 1 قانون و دارا بودن حداقل صلاحیت علمی و حرفهای موضوع بند 6 ماده یاد شده برای داوطلبان عضویت در هیئت مدیره نظام مهندسی استان به شرح ذیل میباشد. در تبصره 3 بخش پ ماده 59 آمده است به منظور رفع تعارض منافع و تسهیل رقابت سالم و اجتناب از اختلال در انجام وظایف تصدی همزمان کارکنان دستگاههای نظارتی یا اجرایی مربوط با موضوع قانون مجاز نمیباشد. بخشنامه شماره 28487/430 مورخه 1400/03/03 جهت ابلاغ نظامنامه انتخابات اعضای هیئت مدیره سازمانهای نظام مهندسی ساختمان استانها صادر شده است و اسامی دستگاههای نظارتی و اجرایی را در آن ذکر کرده است که حق شرکت در انتخابات نظام مهندسی ساختمان ندارند و در صورت نامزدی برای عضویت در هیئت مدیره میبایست از دستگاه متبوع خود استعفا دهند. اول اینکه: بخشنامه 28487/430 مورخه 1400/03/03 و تبصره 3 بخش پ ماده 59 آئین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی هیچ ارتباطی به بخشنامه موسوم به بخشنامه تعارض منافع که توسط شخص وزیر راه و شهرسازی به عنوان عالی ترین مقام وزارتخانه صادر گردیده است ندارد و منفک از هم هستند. دوم اینکه: اگر نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/4/30 در اصلاح بخشنامه موسوم به تعارض منافع وزیر راه و شهرسازی صادر شده باشد این نامه توسط مقام پائین تر صادر شده است که مطابق اصول مسلم حقوق اداری، هرگونه لغو، نسخ یا اصلاح تصمیمات اداری صرفا توسط همان مقام صادرکننده یا مقام بالاترمجاز است و اتخاذ تصمیمات موثر بر حقوق عامه و سیاستهای عمومی دستگاههای اجرایی، خارج از حدود صلاحیت مقامات مادون و منوط به صدور توسط مقام مجاز میباشد و معاون وزیر صلاحیت لغو یک بخشنامه وزارتی را ندارد، و فاقد ارزش و اعتبار حقوقی است . از لحاظ ماهوی : خروج یک نهاد دولتی از شمول تعارض منافع، بدون ارائه استدلال قانونی، شفاف و قابل نظارت عمومی، مصداق بارز تبعیض ناروا بوده و مغایر با بند 9 اصل سوم قانون اساسی و ناقض اصول عدالت اداری است. سازمان نوسازی و تجهیز مدارس از جمله دستگاههای اجرایی و نظارتی است که با اعتبارات گسترده، پروژههای عمرانی، واگذاری خدمات مهندسی و تعامل مستقیم با مهندسان عضو سازمان نظام مهندسی سر و کار دارد و حذف آن از شمول تعارض منافع، در عمل منجر به ایجاد بستر برای منافع متقاطع، رانتهای حرفهای و تضاد منافع در اجرای پروژهها خواهد شد. و از منظر حکمرانی مطلوب، تعارض منافع یکی از خطرناک ترین زمینههای فساد سازمانی است. حذف یک نهاد حساس و پروژه محور همچون سازمان نوسازی مدارس، آنهم بدون هیچ مبنای حقوقی در تضاد با تعهدات حاکمیتی دولت در اجرای قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد است. بخشنامه تعارض منافع صادره در سال 1396 تاکنون در هیچ مرجع قضایی ابطال نشده و طی دادنامه شماره 140009970905811124 1400/04/01 رای با این شرح صادر شده است که "دستورالعمل مورد شکایت مغایرتی با قوانین ندارد و بنابراین قابل ابطال تشخیص داده نشد" و در دادنامه شماره 1974 مورخه 1399/12/02 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر شمول کارکنان دستگاههای اجرایی مشمول بخشنامه تعارض منافع هستند و بخشنامه تعارض منافع سال1396را استوار ساخته است و طبق اصل 170 قانون اساسی و ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری، همچنان معتبر و لازم الاجراست. اقدام و نامه معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی برای حذف یک دستگاه از شمول این بخشنامه، به منزله لغو بخشی از یک تصمیم معتبر و رسمی است که بدون اختیار لازم صورت گرفته و از حیث حقوقی، فاقد اثر الزامآور میباشد. و مغایر با آرا و دادنامههای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری میباشد. در تاریخ 1396/12/27 وزیر وقت راه و شهرسازی (جناب آقای دکتر عباس آخوندی) با صدور بخشنامه شماره 02/100/302708 ، فهرستی از نهادها و دستگاههای تابعه آن وزارتخانه را مشمول ضوابط و الزامات مرتبط با ممنوعیت تعارض منافع اعلام نمود. در این بخشنامه، سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور نیز صراحتا در زمره دستگاههای مشمول قرار گرفت که این بخشنامه مبتنی بر اصول مسلم حقوق عمومی بوده است که بر اساس اصل 22 قانون اساسی و قوانین فرادستی مانند بند (د) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (مصوب 1374)، تخلف از قانون محسوب میشود. بنابراین با توجه به مستندات ذکر شده، نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 صادره از سوی معاون محترم مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی مصوبه وزیر سابق راه و شهرسازی مغایر با اصول قانون اساسی و قوانین موضوعه و مقررات است. واضح و مبرهن است که اشتغال همزمان افرادی که خدمات مهندسی اعم از طراحی، اجرا و نظارت ارائه مینمایند (دارندگان پروانه اشتغال به کار مهندسی) در دستگاههای مشمول تعارض منافع از جمله سازمان نوسازی و تجهیز مدارس میتواند موجب تعارض منافع گردد و زمینه بروز فساد را فراهم آورد. علاوه بر این، قوانین متعدد دیگری از جمله لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337، قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373، قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1387 و قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با مفساد مصوب 1390 موید این مطلب است. با این توضیحات معاونت محترم مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی نامهای ابلاغ کرده است که در عین اینکه به دستگاههای اجرایی و نظارتی مشمول تعارض منافع اشاره کرده است و دستگاه اجرایی تجهیز و نوسازی مدارس را در زمره دستگاههای مشمول تعارض منافع قلمداد کرده است اما بخشهایی را از شمول تعارض منافع خارج کرده است که خلاف قوانین و مقررات فرادستی میباشد. خلاصه مدافعات طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه دفاعیه اینگونه پاسخ داده است که: بخش اول: ایرادات شکلی مطروحه از سوی شاکی محترم ناشی از عدم اطلاع ایشان از فرآیندهای اداری و مبانی قانونی اختیارات مقام عالی وزارت بوده و به دلایل مستند ذیل، فاقد وجاهت قانونی است: صدور نامه با اذن، موافقت و دستور صریح مقام عالی وزارت: بر خلاف ادعای شاکی، نامه معترض عنه هرچند توسط معاون محترم مسکن و ساختمان امضا و ابلاغ گردیده، اما این اقدام با کسب مجوز و موافقت صریح مقام عالی وزارت راه و شهرسازی صورت پذیرفته است. همانگونه که در متن نامه به وضوح تصریح شده است: «...مراتب به مقام عالیه وزارت اعلام و مورد موافقت ایشان قرار گرفت». بر اساس اصول مسلم حقوق اداری، اراده مقام عالی میتواند توسط مقام مادون ابلاغ و اجرا گردد. در مانحن فیه، اراده و تصمیم نهایی توسط وزیرمحترم راه و شهرسازی (به عنوان مقام صالح و همرده با صادرکننده بخشنامه اولیه) اتخاذ شده و معاونت مربوطه صرفا مجری و ابلاغکننده این تصمیم بوده است. لذا، ایراد شکلی مبنی بر صدور تصمیم توسط مقام فاقد صلاحیت به کلی منتفی و مردود است. اختیار قانونی وزیر در تعیین و بازنگری مصادیق تعارض منافع: وفق ماده 2 مکرر الحاقی به آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (ابلاغی به شماره 160277 /ت 52660 ه مورخ 1394/12/05 هیئت وزیران )، تعیین مصادیق رفتارهای مشمول رعایت یا نقض اصول اخلاق حرفهای (از جمله تعارض منافع) بر اساس نظامنامهای است که با تصویب وزیر راه و شهرسازی ابلاغ میشود. همچنین ماده 123 همان آییننامه در موارد سکوت یا ابهام، نظر وزیر راه و شهرسازی را مناط اعتبار دانسته است. این مواد قانونی به وضوح، اختیار تام جهت تعریف، تحدید و بازنگری در مصادیق تعارض منافع را به شخص وزیر راه و شهرسازی اعطا نمودهاند. وجود رویه مشابه و سابقه مدیریتی در بازنگری مصادیق: اقدام این وزارتخانه در بازنگری فهرست دستگاههای مشمول، امری بیسابقه نبوده است. به عنوان نمونه، در دوران تصدی وزیر محترم وقت (جناب آقای مهندس اسلامی)، موضوع تعارض منافع کارکنان «شرکت آزمایشگاه فنی و مکانیک خاک» بررسی و پس از اعلام نظر معاونت وقت مسکن و ساختمان طی نامه شماره 130510/400 مورخ 1399/10/01 با دستور مساعد ایشان، آزمایشگاه مذکور طی نامه شماره 01/100/132962 مورخ 1399/10/06 از شمول بخشنامه منع تعارض منافع خارج گردید. این سابقه نشان میدهد که بازنگری مصداقی در فهرست مذکور، یک رویه مدیریتی پذیرفته شده و قانونی در این وزارتخانه است. بخش دوم: دفاعیات ماهوی مبنایی ترین و قاطع ترین دلیل برای صدور نامه معترض عنه، فقدان صلاحیت نظارتی استخدامی مستقیم وزارت راه و شهرسازی بر سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور است. بخشنامه تعارض منافع، یک قاعده «پرسنلی» و «اداری» است و اعمال آن مستلزم وجود اختیار قانونی بر ساختار اداری و استخدامی دستگاه مشمول میباشد. با مداقه در «قانون تاسیس سازمان نوسازی و توسعه و تجهیز مدارس کشور مصوب 1354/03/25 »، استقلال کامل این سازمان از وزارت راه و شهرسازی و وابستگی تام آن به وزارت آموزش و پرورش بهطور قاطع اثبات میگردد: ماده 1 قانون تاسیس صراحتا مقرر میدارد: «...سازمانی به نام سازمان نوسازی و توسعه و تجهیز مدارس کشور در وزارت آموزش و پرورش تاسیس میگردد.» این عبارت جایگاه قانونی سازمان را به روشنی مشخص میکند. ماده 3 قانون تاسیس: ریاست شورای سازمان را بر عهده «وزیر آموزش و پرورش» قرار داده است. ماده 4 قانون تاسیس تصریح میکند: «رئیس سازمان از طرف وزیر آموزش و پرورش منصوب میشود» مستندات قانونی فوق اثبات میکند که سازمان نوسازی مدارس، جزئی لاینفک از وزارت آموزش و پرورش است. لذا وزارت راه و شهرسازی فاقد هرگونه صلاحیت قانونی برای وضع مقررات اداری و پرسنلی برای کارکنان آن سازمان میباشد و شمول بخشنامه اولیه بر این سازمان، یک ایراد صلاحیتی بنیادین بوده که با نامه اخیر به درستی اصلاح گردیده است. از سوی دیگر تصمیم این وزارتخانه به معنای نادیده گرفتن اصل تعارض منافع نیست، بلکه تمرکز آن بر موارد تعارض واقعی و قانونی است. نامه معترض عنه، استثناء مذکور را به صورت مشروط و مقید صادرکرده است: «لذا بدینوسیله اعلام میدارد سازمان نوسازی توسعه و تجهیز مدارس کشور با رعایت مفاد ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و عدم انجام خدمات حرفهای پروژههای مدارس غیرانتفاعی، مراکز ورزشی و فرهنگی مرتبط با آن سازمان توسط اشخاصی که رابطه استخدامی با آن سازمان دارند، از شمول بخشنامه منع تعارض منافع فوق الاشاره حذف میگردد.» این قید مهم نشان میدهد که: ممنوعیت اصلی و قانونی همچنان پابرجاست: مطابق بند «د» ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (مصوب 1374)، «ارایه خدمات مهندسی طراحی، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسئولیت بررسی یا تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل ساختمان آن پروژه را نیز بر عهده دارند»، تخلف محسوب میشود. این وزارتخانه با تاکید بر رعایت این ماده، از وقوع تعارض منافع مستقیم جلوگیری کرده است. لازم به ذکر است که صدور بخشنامه مورد شکایت تبعیض ناروا محسوب نمیگردد: تبعیض ناروا (مغایر بند 9 اصل سوم قانون اساسی) زمانی رخ میدهد که با اشخاص و وضعیتهای مشابه، رفتار متفاوت و غیرموجهی صورت گیرد. همانطور که اثبات شد، وضعیت حقوقی و سازمانی «سازمان نوسازی مدارس» به دلیل وابستگی به وزارت آموزش و پرورش و ماهیت عملکردی متفاوت، با سایر دستگاههای زیرمجموعه وزارت راه و شهرسازی اساسا مشابه نیست. سطح تعامل کارکنان سازمانهای نظام مهندسی یا ستاد این وزارتخانه که مستقیما با تایید صلاحیت مهندسان و مستندات پروژههای عمومی در ارتباطند، با کارکنان سازمان نوسازی مدارس که عمدتا بر پروژههای دولتی خاص (مدارس) متمرکز هستند، یکسان نمیباشد. لذا رفتار متفاوت با وضعیت متفاوت، عینا در راستای عدالت و به دور از هرگونه تبعیض نارواست. شاکی محترم در فرازی از دادخواست، به دادنامه شماره 1124 مورخ 1400/04/01 و دادنامه شماره 1974 مورخ 1399/12/02 استناد کردهاند. این آراء، اصل صدور بخشنامه تعارض منافع توسط وزارت راه و شهرسازی را مغایر قانون ندانستهاند. این امر صحیح است و این وزارتخانه نیز بر اعتبار اصل بخشنامه خود پایبند است. اما باید توجه داشت که در آن پروندهها، دیوان وارد بررسی مصداقی و تحلیل صلاحیت وزارتخانه نسبت به تک تک دستگاههای مندرج در پیوست بخشنامه نشده است. اقدام بعدی این وزارتخانه در اصلاح پیوست و حذف یک دستگاه بر اساس بررسیهای دقیق تر صلاحیتی، نه تنها در تعارض با این آراء نیست، بلکه در راستای اجرای صحیح تر و دقیق تر همان اختیاری است که دیوان آن را تایید کرده است. یکی از کلیدی ترین مبانی قانونی که اقدام این وزارتخانه را توجیه و تثبیت مینماید، اختیارات مصرح در ماده 123 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیئت وزیران است. این ماده به عنوان فصل الخطاب در موارد اختلافی و مبهم، صراحتا بیان میدارد: «...در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آییننامه یا دستورالعملهای مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» فلسفه وضع این ماده، اعطای اختیاری ویژه به عالیترین مقام اجرایی حوزه مسکن و شهرسازی برای مدیریت و راهبری نظام فنی و مهندسی کشور، جلوگیری از بن بستهای اجرایی و ایجاد وحدت رویه است. در پرونده حاضر، نحوه اعمال بخشنامه تعارض منافع (که خود یک دستورالعمل اجرایی است) بر کارکنان دستگاههای خارج از ساختار وزارت راه و شهرسازی، مصداق بارز یک «ابهام در نحوه اجرا و اعمال» مقررات بوده است. علیهذا، با توجه به جمیع جهات فوق و با استناد به اصول و مواد قانونی ذکر شده، اقدام این وزارتخانه کاملا منطبق با موازین حقوقی و در چارچوب اختیارات قانونی بوده و دادخواست خواهان محترم فاقد وجاهت قانونی است. لذا از محضر آن هیئت عالیقدر، صدور رای شایسته مبنی بر رد کامل دعوای مطروحه و تایید صحت اقدام این وزارتخانه مورد استدعا میباشد. پرونده شماره ه ت/0400146 مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره 400/64753 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی در جلسه مورخ 1404/11/12 هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیئت با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس ماده 123 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیئت وزیران مقرر گردیده: «دستورالعملهای موضوع مواد این آییننامه ظرف شش ماه بهوسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ میشود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آییننامه یا دستورالعملهای مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» 2 بر اساس بند 5 ماده 2 مکرر آییننامه مذکور الحاقی مصوب 1394 نیز «اجتناب از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد» از جمله اصول اخلاق حرفهای که همه اشخاص در ارایه خدمات مهندسی خود ملتزم به رعایت و لحاظ کردن آن هستند، میباشد. بنا به مراتب مذکور مفاد بخشنامه شماره 400/647853 مورخ 1404/04/30 معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی به لحاظ رعایت بند 5 ماده 2 مکرر آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان الحاقی مصوب 1394 صادر شده و بر اساس صدر این نامه بر اساس اختیارات حاصل از ماده 123 آییننامه مذکور، مورد موافقت وزیر راه و شهرسازی نیز قرار گرفته و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمیباشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیمگیریهای آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه