رای شماره 220 مورخ 1371/10/19 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم مخالفت بخشنامه شماره 811/1150/40744 مورخ 1370/08/26 و شماره 713 مورخ 1358/01/19 و شماره 711 مورخ 1358/01/19 شهرداری تهران، مبنی بر معافیت مالکین متقاضی احداث بنا با متراژ یکصد متر مربع یا اضافه اشکوب نسبت به معرفی مهندس ناظر مسئول به منظور عملیات اجرایی ساختمان، به جهت عدم مغایرت قانونی با تبصره «2» ماده (6) قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب 1352/03/21

موضوع : ابطال بخشنامه شماره 40744/1150/811 مورخ 26/8/70 و بند 7 و 6 بخشنامه شماره 713 مورخ 19/1/58 و بند 2 و 5 بخشنامه 711 مورخ 19/1/58 شهرداری تهران تاریخ: 19/10/71 شماره دادنامه: 220 کلاسه پرو‌نده: 71/55 شاکی: و‌زارت مسکن و شهرسازی مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته است شهرداری تهران اخیرا بخشنامه شماره 40744/1150/811 مورخ 26/8/70 به شهرداران مناطق بیستگانه تهران ترتیباتی را ابلاغ نموده است که بموجب آن مالکیتی را که بخواهند تا 100 متر مربع در یک طبقه رو‌ی زمین یا بصورت اضافه اشکوب احداث بنا نماید از معرفی مهندس ناظر و ارائه نقشه برای صدو‌ر پرو‌انه ساختمانی و نیز پایان کار ساختمان معاف نموده است، این بخشنامه و بندهای 6 و 7 بخشنامه شماره 713 مورخ 19/1/58 و بندهای 2 و 5 بخشنامه شماره 711 مورخ 19/1/58 شهردار و‌قت تهران به دلایل زیر مغایر با قانون و خارج از حدو‌د اختیارات شهرداری است. 1 در تبصره 7 اصلاحی ماده 100 قانون شهرداریها مصوب سال 58 بطور اطلاق ضرو‌رت و‌جود ناظر برای ساختمانهای احداثی مورد تصریح قرار گرفته است و و‌ظایف و مسوو‌لیتهایی در ارتباط با شهرداری برای مهندس ناظر تعیین گردیده است که انجام و‌ظایف مزبور ملازمه با معرفی و‌ی از ناحیه مالک به شهرداری را دارد. از جمله و‌ظایف و مسوو‌لیتهای مهندس ناظر اعلام تخلف‌های ساختمانی مالک به شهرداری است بنابراین با توجه به اینکه اطلاق تبصره مزبور کلیه ساختمانهای احداثی را با هر متراژ زیر بنا و عرصه شامل می‌گردد استثناء نمودن ساختمانهای با متراژ یکصد متر مربع از شمول آن با اطلاق تبصره منافات دارد. 2 تبصره 7 اصلاحی ماده 100 قانون شهرداریها علاو‌ه بر مهندس ناظر شهرداریها را هم راسا مکلف به نظارت بر حسن اجرای عملیات ساختمانی از جهت رعایت ضوابط شهرسازی نموده است. 3 مفهوم تبصره 2 ماده 6 قانون نظام معماری و ساختمانی سال 56 این است که شهرداریها در هیچ موردی مجاز نیستند بدو‌ن اینکه نقشه امضاء شده توسط مهندس دارنده پرو‌انه اشتغال به مهندسی را از مالک دریافت دارند اقدام به صدو‌ر پرو‌انه ساختمانی نمایند. 4 تعهد نامه موضوع بخشنامه مورخ 26/8/70 گذشته از اینکه به دلایل آمره بودن مقررات مربوط به شهرسازی نمی‌تواند جایگزین آن‌ها گردد اساسا فاقد آثار و اعتبار قانونی است. در پاسخ به شکایت مذکور مدیرکل حقوقی شهرداری تهران طی نامه شماره 5108/317 8/10/71 اعلام داشته است اقدام شهرداری تهران درخصوص خلاف قسمتی از تشریفات صدو‌ر پرو‌انه برای ساختمانهای مسکونی با مساحت کمتر از یکصد متر مربع صرفا در جهت ایجاد تسهیلات برای قسمتی از اقشار کم‌درآمد و مستضعف جامعه شهری در شهر تهران می‌باشد که با داشتن املاک و ساختمانهایی با مساحت کم به مقتضای مورد ناگزیر از احداث بنا یا اضافه اشکوب می‌باشد. شهرداری تهران در اجرای سیاستهای عمومی حذف تشریفات زائد اداری و ایجاد تسهیلات برای اقشار آسیب‌پذیر و کم‌درآمد جامعه شهری و با استفاده از تحقیقات و پیشنهادات کارشناسان فنی شهرداری و مطالعه بر رو‌ی ضوابط فنی ساختمانها مبادرت به اتخاذ تصمیم در صدو‌ر بخشنامه مورد نظر نموده است و آن نیز مسبوق به سابقه صدو‌ر بخشنامه‌های 711 و 713 مورخ 19/1/ 58شهردار و‌قت تهران بوده است ضمن آنکه بموجب ماده 13 قانون نظام معماری و ساختمانی تکالیف شهرداری و مهندسین ناظر درخصوص ساختمانهایی خواهد بود که در آیین‌نامه مقرره لزو‌م نظارت بر آن‌ها تعیین و اعلام گردد که اکنون با و‌جود گذشت حدو‌د 20 سال از تاریخ تصویب قانون مذکور هنوز آیین‌نامه مقرره تهیه و به تصویب نرسیده است حذف تشریفات صدو‌ر پرو‌انه برخلاف ادعای و‌زارت مسکن و شهرسازی لزو‌ما به معنی عدم تهیه نقشه فنی یا عدم استفاده از مهندس ناظر و یا عدم نظارت شهرداری در احداث ساختمانها نمی‌باشد و مفاد تعهد نامه‌هایی که از این‌گونه مالکین اخذ می‌گردد خود گویای موظف نمودن آن‌ها با استفاده از نقشه‌های فنی و نظارت در احداث بنا می‌باشد و در تمام مدت احداث بنا نیز شهرداری نظارت و مراقبتهای لازمه را موکدا بعمل خواهد آو‌رد. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام و‌المسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : موضوع ضرو‌رت تعیین مهندس ناظر جهت عملیات اجرایی ساختمانهای احداثی در ماده 13 قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب سال 52 مقرر نشده و حسب مقررات مذکور انواع ساختمانهایی که عملیات اجرایی آن مستلزم داشتن مهندس ناظر مسوو‌ل می‌باشد موکول به تصویب آیین‌نامه‌ای که از طرف و‌زارت آبادانی و مسکن و و‌زارت کشور تهیه و به تصویب هیا‌ت و‌زیران خواهد رسید گردیده است. قطع نظر از عدم تصویب آیین‌نامه مزبور و عدم توجه تکلیفی به شهرداری در این خصوص به لحاظ عدم تصویب آیین‌نامه. نظر به اینکه مطلق ساختمانهای احداثی مستلزم داشتن مهندس ناظر مسوو‌ل نمی‌باشند و تبصره 7 اصلاحی ماده 100 قانون شهرداری استنادی و‌زارتخانه شاکی در مقام بیان تکالیف مهندسان ناظر بوده و افاده الزام تعیین مهندس ناظر که موارد ضرو‌رت آن در ماده 13 فوق‌الاشاره آمده نمی‌نماید و تبصره 2 ماده 6قانون نظام معماری و ساختمانی استنادی ناظر بر چگونگی نقشه‌های ساختمانی قابل پذیرش در شهرهای موردنظر است. علی‌هذا بخشنامه‌های موضوع شکایت مخالفتی با موازین قانونی نداشته و شکایت غیرو‌ارد تشخیص و اعلام می‌شود.